最高行政法院(含改制前行政法院)109年度年上字第30號

最　高　行　政　法　院　裁 定

109年度年上字第30號

上訴人

凌孝綦

訴訟代理人

李漢中 律師

訴訟代理人

何姿穎 律師

訴訟代理人

陳漢笙 律師

被上訴人

國軍退除役官兵輔導委員會

代表人

馮世寬

被上訴人

公務人員退休撫卹基金管理委員會

代表人

周志宏

被上訴人

國防部陸軍司令部

代表人

陳寶餘

上列當事人間有關年金改革事務事件，上訴人對於中華民國109年1月30日臺北高等行政法院108年度年訴字第1097號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會(下稱退撫基金會)代表人由周弘憲變更為周志宏，茲據現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

三、爭訟經過

(一)上訴人於民國94年7月1日退伍，經核定支領退休俸及優惠存款利息。支給機關即被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會(下稱退輔會)以上訴人因任職私立大學專任教師，且每月公(勞)保投保薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣33,140元，屬107年6月21日修正公布、同年7月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第34條第1項第3款人員，依服役條例第34條第2項及第46條規定，分別以107年9月26日輔給字第1070079772號函及107年9月28日輔給字第1070080573號函(以下合稱原處分)通知上訴人，自服役條例修正施行後之下個學年度(107年8月1日)起應停止領受退除給與及辦理優惠存款，至原因消滅時恢復，並請上訴人於收訖原處分30日內赴臺灣銀行原開戶分行辦理相關手續，並繳還自應暫停、停止或喪失優惠存款權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不繳還者，依行政執行法相關規定移送強制執行。

(二)上訴人不服原處分，提起訴願經決定駁回後，於108年5月20日提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷；命退輔會應依修正前服役條例審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分；暨退輔會作成處分後，退輔會與退撫基金會應給付上訴人依該處分審定與服役條例審定所產生之差額及利息。訴訟進行中，因司法院作成釋字第781號解釋宣告服役條例第34條第1項第3款違憲，應自108年8月23日解釋公布日起失其效力，退輔會依上開司法院大法官解釋意旨，以108年9月11日輔給字第1080072010號函(下稱後處分)廢止原處分，並自108年8月23日起恢復支領退除給與及辦理優惠存款。原審法院以上訴人爭訟之原處分，業經退輔會以後處分廢止，已不存在，認上訴人提起本件訴訟即欠缺權利保護要件，其訴在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴。

四、上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，主張：司法院釋字第781號解釋認定服役條例並無違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則、服公職權、生存權、工作權、財產權、平等權等憲法上原則及基本權利，於程序上及實體上均有違憲之虞，原審據以駁回上訴人之訴，確有判決不適用法規及適用不當之違法等語。惟核其上訴理由，無非係就司法院釋字第781號解釋認定服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段、第29條第2項、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，未違反上開憲法原則及基本權利，指摘為不當，而對於原判決以原處分於訴訟中已經廢止而不存在，認上訴人提起本件訴訟即欠缺權利保護要件，其訴在法律上顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴，究有如何不適用法規或適用不當之情形，或有如何合於行政訴訟法第243條第2項所列何款之事實，均未具體說明及揭示該法規之條項或其內容，自難認已對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。另提起上訴，應以原審受判決之他造當事人為被上訴人，上訴人提起本件上訴，贅列非原審當事人之國防部陸軍司令部為被上訴人，即非合法，應併予駁回。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第98條第1項前段，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異