最高行政法院(含改制前行政法院)109年度年上字第181號

最　高　行　政　法　院　判　決

109年度年上字第181號

上訴人

關寶新等109人(姓名、住所詳見原判決附表除編 號14以外)

上訴人

共 同 李漢中 律師

訴訟代理人

何姿穎 律師

訴訟代理人

陳漢笙 律師

被上訴人

國防部

代表人

邱國正

被上訴人

國軍退除役官兵輔導委員會

代表人

馮世寬

被上訴人

公務人員退休撫卹基金管理委員會

代表人

周志宏

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年5月14日臺北高等行政法院107年度年訴字第63號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人國防部代表人由嚴德發變更為邱國正，被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會(下稱退撫基金會)代表人由周弘憲變更為周志宏，茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、爭訟事實

㈠上訴人等109人(下稱上訴人)係退伍軍人，其等於民國107年6月30日前分別經國防部依修正前陸海空軍軍官士官服役條例(下稱修正前服役條例)核准退伍，並支領退除給與。嗣陸海空軍軍官士官服役條例於107年6月21日修正公布（下稱服役條例），除第26、37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自同年6月23日施行。國防部依服役條例第26條、第46條等規定，分別以原判決附表(以下亦均引用原判決所列附表，並僅以各附表編號稱之)原處分欄之原處分(附表編號9、15、18、22、24、48、56、57、63、67、71、89、92、95、102序號除外之上訴人)、前處分（附表編號9、15、18、22、24、48、56、57、63、67、71、89、92、95、102序號上訴人）所載107年6月25日函文及所附已退軍職人員退除給與重新計算表(以下分別合稱為原處分、前處分)，分別重新計算上訴人每月退除給與，並分年調整自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。嗣國防部發現附表編號9、15、18、22、24、48、56、57、63、67、71、89、92、95、102序號所示上訴人之退除給與計算錯誤，復分別以附表後處分所載107年7月26日函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（以下合稱後處分)，變更前處分之部分內容。

㈡上訴人各對原處分、前處分、後處分(以下合稱系爭原處分)不服，循序共同提起行政訴訟，聲明：1.系爭原處分及附表所示訴願決定均撤銷。2.命國防部應依修正前服役條例所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。3.國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及公務人員退休撫卹基金管理委員會(下稱退撫基金會)，在國防部依據前項聲明作成處分後，應依修正前服役條例，給付上訴人依服役條例審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。經原審法院判決駁回，上訴人遂提起上訴。

三、上訴人起訴之主張、被上訴人在原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

四、原審駁回上訴人在原審之訴，係以：

㈠服役條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期。於服役條例施行後，始依該條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優惠存款利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額，故係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。又立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。修正前服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，施行迄服役條例公布時已逾20年，受規範對象據此舊法規將領取之退除給與，為生活與財務規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得保護。惟對原退除給與作適度之調降，係為達成：1.平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；2.處理受規範對象繼續領取全部優惠存款利息之不合理性；3.降低政府因補貼優惠存款利息之財務負擔；4.因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；5.延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施，是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。從而，服役條例第26條及第46條規定，無涉法律不溯及既往原則之適用，與信賴保護原則、比例原則，並無違背，業經大法官作成司法院釋字第781號解釋，原審審理案件適用法律時，應受該解釋見解之拘束。

㈡退輔會及退撫基金會乃分別掌理或負責退除役官兵之退除給付發放、與公務人員退休撫卹基金之收支、管理及運用，退輔會組織法第2條第6款、公務人員退休撫卹基金管理條例第2條第1項分別定有明文。該二機關僅為退除給與之實際發放機關，對於退除役人員所得受領之給與內容，並無何決定權限。

㈢附表編號87上訴人楊存璋因不服原處分而提起訴願，遭決定駁回，其係於107年9月13日收受該訴願決定書，有送達證書附卷可稽，是以，附表編號87上訴人楊存璋向原審法院提起行政訴訟之2個月不變期間，應自訴願決定書送達之次日即107年9月14日起算。又因其住在臺北市士林區，無庸扣除在途期間，算至107年11月13日（星期二）即屆滿2個月不變期間。附表編號87上訴人楊存璋遲至107年11月16日始向原審法院提起行政訴訟，有收文戳可按，核已逾2個月之法定期限，其提起本件訴訟，顯非合法，且其情形已無從補正，自應予駁回。

五、上訴意旨略謂：

㈠參諸湯德宗、吳陳鐶、黃璽君、林俊益等大法官之部分不同意見書，可知釋字第781號解釋無端區分退休給與財源，並賦予不同之法律效果及憲法層級化財產權保障，剝奪退休者已取得退休給與之財產請求權，實屬對我國憲法制度之嚴重迫害。再者，釋字第781號解釋對「恩給制」望文生義，無視憲法第18條及憲法增修條文第10條第9項之規定，以及釋字第280號、第455號、第515號、第596號、第605號、第614號、第658號、第717號及第760號解釋中對於軍公教人員退休制度之保障；及軍官士官退役給與屬遞延薪資之本質，作成政府得減少退休給與之解釋，明顯牴觸前揭憲法條文及歷來大法官解釋之釋憲理由書。

㈡按軍公教於各退休撫卹相關法規均明文規定，由政府負最後支付保證責任，然釋字第781號解釋卻認於基金不足因應得採取其他應變措施，且此種解釋方式顯然悖離法律明確性原則，荒謬程度更甚前開區分財源予以不同層級化財產保障者，如此逸脫法理解釋及人民法感情而為政府脫免最後支付保證責任之解釋，難認非無違憲之虞，洵堪認定。

㈢審視被上訴人以服役條例獨斷更改修正前服役條例所示應給付之退除給與金額，殊不知本件並非跨越新、舊法規施行時期，要係在修正前服役條例時即已完全實現構成要件，僅發放退除役給與金額橫跨新、舊條例施行時期而已，豈料釋字第781號解釋逕認新法規並無違反不溯及既往原則，實屬違法。綜上，釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之虞，原判決逕以該釋字為據，駁回上訴人之訴，確有判決不適用法規或適用不當之違法等語。

六、本院查：

㈠上訴人均為退伍軍人，於107年6月30日前分別經國防部依修正前服役條例核定退伍。嗣服役條例於107年修正，國防部依服役條例第26條及第46條等規定作成系爭原處分，重新計算上訴人退除給與、及分年調整107年7月起至117年6月之退除給與及117年7月1日起之退除給與，退撫基金會則依系爭原處分內容發給退除給與，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符，且為兩造所不爭。是上訴人提起本件行政訴訟，對於系爭原處分所為事實之認定及係適用服役條例之結果本身均不爭執，惟爭執系爭原處分所適用之服役條例第26條及第46條等相關法律規定牴觸憲法，致系爭原處分違憲。據此，原判決論明：司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。從而，服役條例第26條及第46條規定，無涉法律不溯及既往原則之適用，與信賴保護原則、比例原則，並無違背，業經大法官作成司法院釋字第781號解釋，原審審理案件適用法律時，應受該解釋見解之拘束。上訴人起訴請求撤銷系爭原處分及其訴願決定；命國防部應依修正前服役條例所審定之項目及金額，作成退除給與之處分，並請求退輔會及退撫基金會於上開處分重新作成後，給付修正前後服役條例之差額及其遞延利息，均屬無據等語，認上訴人之訴，為無理由，予以駁回，於法並無不合。

㈡上訴意旨雖主張釋字第781號解釋非但形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未盡符法制之處，並執大法官之部分不同意見書為據，指摘原判決違背法令等語。惟按：

1.憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。

2.法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。

3.再則，司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額2/3之出席，及出席人2/3同意，方得通過。」第17條第1項規定：「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」司法院大法官審理案件法施行細則第16條規定：「(第1項)關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法第14條之規定行之。(第2項)關於案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」第17條第1項第1款：「關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第14條第1項前段之規定。」第18條規定：「(第1項)大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。……」第20條規定：「(第1項)大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。(第2項)大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。……」可知，司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。

4.查服役條例係於107年6月21日修正公布，除第26、37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，旋經立法委員江啟臣等38人以服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，聲請解釋。司法院嗣於108年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書，依前揭說明，解釋文及解釋理由當係依大法官之多數決而形成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國各機關及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘束，於審理本件時，依解釋意旨為之。況查，釋字第781號解釋公布迄今甫滿一年，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要，故依前揭說明，上訴意旨指摘遵守釋字第781號解釋之原判決為違背法令，並無可採。

㈢綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異