最高行政法院(含改制前行政法院)111年度上字第68號｜法律人

最高行政法院判決 111年度上字第68號上訴人儷都國際有限公司代表人楊天仁訴訟代理人施宣旭律師被上訴人新竹縣政府代表人楊文科訴訟代理人李美惠律師上列當事人間有關衛生事務事件，上訴人對於中華民國110年12 月9日臺北高等行政法院109年度訴字第1038號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人經原判決附表所示之臺北市政府衛生局等機關查獲，其為販售「喜樂纖」（健康食品許可證字號：衛部健食字第A00339號，品名：喜樂纖膠囊）健康食品(下稱系爭健康食品)，及「蔬暢輕飲」、「墨墨黑」、「醇養妍」、「纖先暢」、「醇萃皙飲」等一般食品(下稱系爭食品)，多次於原判決附表1、2所示之媒體、頻道或網站刊播廣告，因內容有如原判決附表所示之違規內容(刊播廣告日期、媒體及內容詳如原判決附表1、2所示，下合稱系爭廣告)，而移請上訴人設立登記所在地之被上訴人所屬衛生局處理。案經被上訴人核認上訴人刊播系爭健康食品廣告宣稱之保健效能超出其健康食品登記許可範圍，違反健康食品管理法第14條第1項規定，刊播系爭食品廣告內容涉及誇張、易生誤解，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，爰分別依健康食品管理法第24條第1項第1款規定、食安法第45條第1項規定，就上訴人如原判決附表1、2所列之30次違規廣告行為，分別以民國109年2月12日府授衛食藥字第1098550116號（共8件違規行為）行政處分書(下稱原處分甲，並檢附如原判決附表1所示之違規廣告一覽表)，及109年2月14日府授衛食藥字第1098550132號（共22件違規行為）行政處分書(下稱原處分乙，並檢附如原判決附表2所示之違規廣告一覽表、附表3所示之罰鍰額度計算方式表，與原處分甲下合稱原處分)按次各裁處新臺幣（下同）4萬元至10萬元不等之罰鍰，總額共200萬元(80萬元＋120萬元)。上訴人均不服，提起訴願經駁回，循序提起撤銷訴訟，經原判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：㈠上訴人經查獲於如原判決附表1、2所示日期、電視頻道及網址刊播系爭廣告，內容述及如各該附表所載詞句。系爭健康食品係經衛生福利部（下稱衛福部）核准之健康食品，被上訴人審認系爭食品廣告內容已涉及誇張或易生誤解，系爭健康食品廣告宣稱之保健效能除超出所核准「保健功效宣稱」之內容，且誇大或致易生誤解，核屬違規健康食品、食品廣告，依法裁處並無不合。又關於商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障；惟憲法之保障並非絕對，立法者針對食品（含健康食品）之標示、宣傳或廣告之事務，認與國民健康有重大關係，以健康食品管理法第14條第1項、食安法第28條第1項等規定規範，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則，均無違背。㈡被上訴人針對系爭廣告，先區分健康食品及不同食品項目，再就同一產品或於不同日期刊播，或有電視購物頻道或網址之不同，為不同行為數之認定，參酌系爭廣告屬同一產品之情形，只須在不同刊播媒介、於不同日期刊播，可能接觸、閱聽之消費者族群即不相同，違反義務之影響程度更隨不同媒介暨每日之刊播行為而持續擴大，健康食品管理法第24條第1項第3款更要求主管機關應按次連續處罰至違規廣告停止刊播為止，食安法第45條第2項亦同樣要求主管機關應按次處罰至違規廣告停止刊播為止，均可見各該規定意在有效遏止違法廣告，以維護國民健康、保障消費者權益。則原處分甲據以將如原判決附表1所示廣告認定為8次違規行為，原處分乙將如原判決附表2所示廣告認定為22次違規行為而分別裁罰，自均符合「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」(下稱行為數認定標準」第3條、第4條之規定，亦符合健康食品管理法第24條、食安法第45條之立法目的且有必要，無上訴人主張違反比例原則、一行為不二罰原則等問題。㈢依富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）110年5月3日 (110）富邦媒字第80號函復原審內容，可證上訴人委託富邦公司刊播之廣告內容，均係出於上訴人概栝授權並同意，商品功效資訊亦係由上訴人提供，關於廣告內容、時間及頻道等事宜，均有經雙方議定確認，上訴人對於刊播狀況尚有日數、媒介等區別，亦充分知悉，更非上訴人所稱富邦公司可自行決定者。另據東森得易購股份有限公司(下稱東森公司)110年4月27日EHS-東購法字（110）第00110號函復原審內容，可證該廣告內容、產品資訊均由上訴人提供，上訴人既於106年12月8日起即接手處理，對於系爭廣告刊播時間、頻道等相關事項，依約亦有自主決定權限，以相關刊播情形且關乎上訴人依約需支付之行銷費用，實難認上訴人對相關廣告刊播日期、頻道等無從知悉，上訴人另謂其無法掌控廣告刊播行為數云云者，亦難認屬實。㈣關於同一產品、同一版本內容之廣告，只須刊播日不同，即得認定為不同行為數，業為行為數認定標準第3條所明定，考量不實、誇張、易生誤解廣告，於不同日之刊播即有不同群眾之閱聽及影響等，以不同日刊播作為行為數之認定基準，確亦有助於健康食品管理法、食安法前開限制暨裁罰規定所採取須有效遏止措施之管制目的考量，況經比對上訴人所提出各該畫面編排內容，部分亦可見諸如側邊標語出現之時間並不同，亦有標示之代言人增加之不同，各該剪輯編排設計既非全然相同，是否屬同一版本之廣告影片，亦有疑問。上訴人執此謂原判決附表1中關於序號2及4，序號5及7，原判決附表2中關於序號7、8及9，序號12及13，序號18、19及20者，應各別認定屬同一行為（亦即原判決附表1所示行為數為6次、原判決附表2所示行為數為17次）應以單一行為評價云云，並無可採。㈤被上訴人參酌上訴人各該違規情狀，就原判決附表1所示者（即原處分甲之裁處），依健康食品管理法第14條第1項、第24條第1項第1款規定，以上訴人每次違法廣告行為裁處法定最低額度罰鍰10萬元，就原判決附表3編號1至9、16至20所示部分（即原處分乙之部分裁處），依食安法第28條第1項、第45條第1項規定，以上訴人每次違法廣告行為裁處法定最低額度即罰鍰4萬元，無違比例原則。另針對原判決附表3編號10至15、21至22所示者（即原處分乙之其餘裁處），均屬第2次違規情形，參酌衛福部為統一處理食安法第45條規定裁處之廣告案件，訂有「食品安全衛生管理法第45條規定廣告處理原則」(下稱處理原則)第2點規定，違規次數為第2次者係以裁罰8萬元為審酌原則，被上訴人基於行政自我拘束原則而以每次違規裁罰上訴人8萬元，亦無違誤。是原處分所為裁量權行使，均難認有何裁量恣意、濫用或怠惰等違法，且原處分業將廣告行為違法事實及裁罰法令依據與理由，均具體載明。上訴人主張原處分理由記載不備，均不可取等詞，為其判斷基礎。四、本院判斷：㈠按為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，訂有食安法。依該法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第28條第1項規定：「食品、……其……廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第45條第1項、第2項規定：「（第1項）違反第28條第1項……者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰……；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。（第2項）違反前項廣告規定之食品業者，應按次處罰至其停止刊播為止。」其第45條乃102年6月19日修正時由第32條移列；依該規定於97年6月11日修法理由：「…… 二、近來不實、誇大之食品、食品添加物之標示、宣傳與廣告，每每造成民眾產生錯誤認識，危及身體健康，因此對於食品業者未善盡真實標示及廣告之義務者以及宣稱醫療效能之食品標示、宣傳與廣告提高罰鍰上限。三、鑑於連續違反規定之相關業者，由於違規情節重大，其按次連續處罰，採強制規定，由目前的『得』修正為『應』。」足見食品業者所負真實廣告義務，係涉國民健康公益，連續為誇大不實之食品廣告，其違規情節乃屬重大，故明定應予按次處罰。上訴人主張依食安法第45條第2項立法意旨，行政機關作成裁罰性行政處分並送達受處分人後，應以受處分人未停止違規行為為前提，始能再為另一處罰云云，核與食安法之立法意旨未符，要無可採，先此敘明。㈡次依健康食品管理法第1條規定：「為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」第2條第1項規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」參照健康食品管理法第1條立法理由：「……二、本法未規定者，依食品衛生管理法等相關法律之規定。」可知，健康食品本身即食品之一種，僅因其具有保健功效，並得標示或廣告其具該功效而有別。立法者乃於一般食品以食安法，於健康食品特以健康食品管理法予以管理監督，以維護國民健康，保障消費者權益。是以，健康食品管理法為食安法的特別法，其第1條規定所稱該法未規定事項，應適用之其他有關法律，自然包括食安法相關規定。又同法第3條第1項規定：「依本法之規定申請查驗登記之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證：……」第5條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」第14條第1項規定：「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。」第24條第1項第1款、第3款規定：「健康食品業者違反第14條規定者，主管機關應為下列之處分：一、違反第1項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。……三、前2款之罰鍰，應按次連續處罰至違規廣告停止刊播為止；情節重大者，並應廢止其健康食品之許可證。」有關健康食品之廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，核與食安法第28條第1項規定內容並無不同，僅因健康食品應依健康食品管理法取得許可，業者宣稱之保健效能超過許可範圍者，亦涉誇大，乃明文納入禁止範圍，故食品業與健康食品業所負真實廣告義務內涵實為一致。㈢行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」其立法理由載明「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」準此以論，行為人違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，應依個案具體判斷，就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之。㈣依前所述，食安法第28條第1項及健康食品管理法第14條第1項規定之立法目的，食品及健康食品之標示或廣告內容必須真實、明確，不得有虛偽不實、誇張或易生誤解，並在許可範圍之內，健康食品之標示及廣告範圍應依查驗登記內容為主，不得超過許可範圍，亦不得涉及醫療效能。為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同健康食品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，且廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道、電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送，係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，均係向民眾認知產生多次危害，故在立法政策上，亦可能依具體個案之違規情狀，分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止。核諸上開說明，同為食安法及健康食品管理法中央主管機關之衛福部，為建立執法之公平性，依食安法第55條之1授權訂定之行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」第4條規定：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」其立法理由既已說明：「……三、廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」「一、查違法之行為究應評價為『一行為』或『數行為』乃個案判斷之問題，並非僅就法規與法規間之關連或抽象事實即可認定，必須就具體個案之事實情節依據行為人主觀犯意、構成要件之實現及受侵害法益，斟酌被違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定。二、考量違規行為樣態繁多，且食品業者之營業規模與型態差異甚大，故有關違反不作為義務之行為數及違反食品廣告規定之行為數，除分別依本標準……第 3條判斷外，仍應考量本條各款規定，依具體個案之違規情節綜合判斷之。」符合食安法第28條第1項立法意旨，且無違法律保留原則，自具法規範效力。而健康食品本質上既屬食品，且健康食品管理法明定該法未規定係適用如食安法之其他有關法律，又健康食品管理法第14條第1項之立法目的，復同食安法第28條第1項規定均在維護國民健康，則於違反健康食品管理法第14條第1項廣告限制規定之情形，自亦應依相同標準認定其行為數。上訴意旨主張依健康食品管理法第1條規定，於該法未規定時適用其他有關「法律」之規定，不包括間接適用其他法律授權制定之命令，行為數認定標準乃食安法第55條之1授權主管機關訂定，不能作為健康食品管理法違規行為之認定標準，原判決認定本件得適用行為數認定標準，於法不合，有適用法規、命令不當之違法云云，自無可採。㈤經查，系爭健康食品係經衛福部核准之健康食品，其經核可之保健功效相關成分為「兒茶素」，准許之保健功效宣傳內容為：「經動物實驗證實，有助於不易形成體脂肪。在嚴謹的營養均衡與熱量控制，以及適當的運動條件下，適量攝取本產品有助於不易形成體脂肪」為原審確定之事實。是以系爭健康食品雖經動物實驗證實有助於不易形成體脂肪，然必須配合熱量控制以及運動等條件，始能達成該產品之保健效果。原判決已論明：以之與原判決附表1所示各該廣告內容比對，諸如原判決附表1編號1至5、7所示廣告內容卻述及「只要8週有效降低體脂肪量14.7%，降低體重16.4%、降低肝臟脂質23.5%……」，或如原判決附表1編號6所示「長期食用喜樂纖成功減重……」、如原判決附表1編號8所示「抑制食物轉化脂肪、阻斷脂肪囤積……3個月減12公斤……」等內容，整體廣告表現內容及所呈現一般消費者客觀上所能理解之訊息，均已超出衛福部核定該健康食品保健功效可宣稱之範圍，而有誤導消費者不必遵循該健康食品經核准之保健功效宣稱內容，以為食用該健康食品，可不須忌口即達到廣告所宣稱之效果。另關於原處分乙如原判決附表2所示各該廣告內容，諸如宣傳「打造易瘦體質」、「降低體脂肪」、「白髮、掉髮問題解決」、「排毒、抗發炎」、「抗衰老及消除有害自由基」、「減緩細胞衰退、延緩老化、預防心血管疾病」、「抗老」、「皮膚斑點明顯減少」、「減少皺紋」等內容，均涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀諸功能，符合衛福部依食安法第28條第4項授權訂定之「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」第4條第1項第3款規定之誇張或易生誤解之廣告。上訴人刊播系爭廣告前，即知刊播內容及刊播日期、頻道，而仍刊播系爭廣告，被上訴人認如原判決附表1所示系爭健康食品廣告已違反健康食品管理法第14條第1項規定，及如原判決附表2所示系爭食品廣告係違反食安法第28條第1項規定，並區分健康食品及不同食品項目，再就同一產品或於不同日期刊播，或有電視購物頻道或網址之不同等情，已據原審依調查證據之辯論結果詳予認定在案，核與卷內證據相符。原判決因認被上訴人依健康食品管理法第24條第1項第1款規定、食安法第45條第1項規定，及行為數認定標準第3條、第4 條規定，分就原判決附表1、2之廣告行為認定為8次及22次違規行為，並參酌處理原則第2點規定，就違反食安法屬於第2次違規者裁量其罰鍰數額等情，業已詳述認定之理由，經核認事用法並無違誤。上訴意旨主張其以相同產品之相同廣告託播予富邦公司及東森公司等媒體，客觀上僅有一行為，雖於不同日期及媒介刊播，乃重複播放之當然結果，被上訴人未斟酌行為數認定標準第4條所列情事，僅以不同刊播日期判斷行為數，違反一行為不二罰，並有裁量瑕疵，原判決容有違誤云云，自無足採。㈥再上訴意旨主張本件上開各次違規廣告之行為數認定，應比照本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨以認定其行為數乙節，經核本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議係因違反藥事法第65條「非藥商不得為藥物廣告」規定之非藥商廣告藥物行為，究應如何評價其違規次數所為之決議，欠缺法令明文規範可據，始考量該條規定之文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素，而作成「如係出於違反藥事法第65條不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯，該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁罰後始切斷違規行為單一性」之法律見解，因違反食安法第28條及健康食品管理法第14條之食品廣告限制規定之行為，已有具法規範效力之法規命令可資依據，則本件系爭廣告行為，自無必要比附援引本院上開就違反藥事法第65條規定之廣告行為數所表示之法律見解之必要。又依健康食品管理法第24條第1項規定，健康食品業者違反第14條規定者，主管機關即應為罰鍰處分，該法並未明定主管機關須先以警告或提醒之方式責令改善後不予改善，始得加以處罰之規定，被上訴人就上訴人各次違規行為，依行為數認定標準第3條、第4條規定予以分別裁處罰鍰，並無違誤。上訴意旨主張健康食品管理法第24條第1項第3款規定乃賦予行政機關權限，按次裁罰至健康食品業者停止刊播為止，惟若健康食品業者於遭行政機關裁罰後即已停止刊播，自無再次裁罰之必要，亦有給予人民改善機會之意旨，故上訴人刊播系爭廣告之行為應以被上訴人介入處罰並送達時認定為1次違規行為，僅能為1次處罰，被上訴人對上訴人同一行為重複處罰，且未給上訴人改善機會，違反一事不二罰及比例原則云云，自無足採。㈦綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日最高行政法院第四庭審判長法官陳　國　成法官　王　碧　芳法官　蔡　紹　良法官　蔡　如　琪法官　簡　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日書記官　蕭　君　卉

最高行政法院(含改制前行政法院)111年度上字第68號

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