最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第二五九八號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第二五九八號

原告

昱誠電子有限公司

代表人

甲○○

被告

臺北縣稅捐稽徵處

代表人

王盛賢

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年一月七日台財訴第00

0000000號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

緣原告為經核定應使用統一發票之營業人，於八十一年至八十三年十二月間銷售貨物一批，分別收取價款計新台幣（下同）三、○四二、四二三元、六、六三六、八六三元、一五、三四八、二三六元，未依規定開立統一發票，逃漏營業稅一、二五一、三七六元，案經法務部調查局台北縣調查站（以下簡稱台北縣調查站）於八十四年五月八日查獲，移送被告審理違章成立，除對原告補徵所漏稅款一、二五一、三七六元外，並依營業稅法第五十一條第三款規定裁處漏稅額五倍之罰鍰，計二五六、八○○元（計至百元為止），原告不服，申請復查結果，被告決定以原核定就台北縣調查站搜索之帳證資料查得原告帳載外銷金額與其「營業人銷售額與稅額申報書」所申報「零稅率銷售額」之差額一○、二六四、五一○元尚未構成逃漏稅情事，乃將原核定中就該外銷部分差額於計算逃漏銷售額中扣除，重為核算所漏稅額處五倍罰鍰計三、六九○、七○○元外，另依稅捐稽徵法第四十四條規定按外銷貨未依規定給予憑證，經查認定之總額科處百分之五之罰鍰計五一三、二二六元，原告仍有未服，提起訴願，經臺灣省政府訴願決定：「原處分關於違反稅捐稽徵法第四十四條部分撤銷，其餘訴願駁回。」，原告就該訴願決定猶未甘服，主張營業稅法第五十一條處罰漏稅額倍數已於八十四年八月二日修正為一倍至十倍，被告機關未酌予降低罰鍰，仍以五倍科處，而未因修法為有利於營業人之處分，提起再訴願，遭決定駁回，爰提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：

甲、原告起訴意旨及補充理由略謂：

一、按營業稅法第五十一條第三款於七十四年十一月十五日修正公布短報或漏報銷售額除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍之罰鍰。財政部於八十三年二月八日台財稅第八三一五八○四四八號函公布營業稅法第五十二條第三款短報或漏報銷售額者按所漏稅額處五倍罰鍰。該法第五十一條於八十四年八月二日修正公布除追繳稅款外，按所漏稅款處一倍至十倍罰鍰，財政部乃於八十六年八月十六日以台財稅第八六一九一二二八○號函修正「稅務違章裁罰金額或倍數參考表」，有關營業稅法第五十一條及第五十二條部分，關於營業稅法第五十一條第三款按所漏稅額處五倍罰鍰，但於裁罰處分前已補繳稅款及以書面承認違章事實者處三倍罰鍰，已降低裁罰標準，但被告未予酌降裁罰倍數。

二、台北市政府訴願審議委員會八五訴字第八五○五三六三八號訴願決定，曾就訴外人舒達旅行社股份有限公司八十五年漏開發票，違反營業稅法第五十一條第三款短報或漏報銷售額，未依法開立發票，並於申報當期未列入申報違章情形，以修法為由將原處分五倍撤銷，改按所漏稅款處三倍罰鍰。

三、鈞院於八十七年度判字第一七○一號判決書指出，依臺灣省稅務局八十七年第八七二九○三四號函示，往後對兼營營業人進口貨物有漏稅情形，一律處一倍罰款，基於一致性原則，稅捐處對訴外人忠瑩公司處三倍罰款，即屬不當，鈞院爰將三倍裁罰撤銷。

四、財政部臺灣省北區國稅局未等營業稅核課確定，即先補徵八十一年度、八十二年度營利事業所得稅分別為一九七、七○○元及三九八、二○○元，原告已如期繳納，原告前陳請該局俟營業稅確定後補納，並請將所繳營利事業所得稅退還，以減輕原告負擔，未蒙該局同意，原告因此經營困難。

五、原告對司法單位之搜索或提出帳冊要求均全力配合，公司負責人每年綜合所得稅都依法申報，為一守法納稅之國民，茲因會計流動率高，負責人非專業人員無法全盤了解開立發票情形，又致力國外業務拓展，導致疏失。原告該次損失慘重造成財務困難，原告對此疏失已坦承錯誤，且全體同仁努力經營稍有平穩，原告有誠意且願繳罰鍰，惟盼降低裁罰倍數。

六、綜上所述，請求撤銷一再訴願決定及原處分。

乙、被告答辯意旨略謂：

一、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額，其有應納營業額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據，一併申報。」、「納稅義務人有短報或漏報銷售額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰。」分別為營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第五十一條第三款所明定。

二、原告為經核定應使用統一發票之營業人，惟於八十一年至八十三年十二月間銷售貨物一批，未依法開立統一發票，案經臺北縣調查站於八十四年五月八日查獲，移送被告審理違章成立，被告依法補徵營業稅一、二五一、三七六元，並按所漏稅額科處五倍之罰鍰六、二五六、八○○元，原告不服，申請復查，惟經查得原核定係以調查站搜索之帳證資料所登載之「內外銷」金額為計算逃漏營業額之依據，然按營業稅法第七條第一項第一款「外銷貨物之營業稅稅率為零」，則原告帳載外銷金額與其「營業人銷售額與稅額申報書」所申報之零稅率銷售額差額一○、二六四、五一○元，並未有造成逃漏稅款情事，將此部分差額於逃漏銷售額扣除，並重為核算補徵營業稅及營業稅罰鍰，又訴願決定將外銷貨物未依規定開立統一發票按稅捐稽徵法第四十四條規定處以百分之五罰鍰部分撤銷，是被告僅就原告內銷部分未開立金額予以補徵營業稅並裁處所漏稅額五倍罰鍰，揆諸首揭法條規定，要無違誤。

三、原告援引鈞院八十七年判字第一七○一號判決內容，主張應處一倍罰鍰．．．等語，惟鈞院判決未核定為判例者不得驟以判例援用，臺灣省財政廳五十五年一月十一日財稅法字第九一三一八號函令有案，而該判決所載之違章情事亦與本案不符，不得予以援用，原告之主張，核無足採，應予駁回。

理由

一、按「行政訴訟法之提起，須以官署之處分違法，致損害人民權利為先決要件，此觀行政訴訟法第一條（現行行政訴訟法第四條第一項）之規定，殊為明白，如行政官署基於職權範圍內所為之自由裁量祇有當否之可言，應不發生違法問題，自不在行政訴訟範圍」本院五十二年判字第一九八號判例足參。

二、次按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額，其有應納營業額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據，一併申報。」、「納稅義務人有短報或漏報銷售額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰」分別為營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第五十一條第三款所明定。

三、經查原告對於：其為經核定應使用統一發票之營業人，於八十一年至八十三年十二月間銷售貨物一批，分別收取價款計三、○四二、四二三元、六、六三六、八六三元、一五、三四八、二三六元，未依規定開立統一發票，台北縣調查站於八十四年五月八日查獲，移送被告審理等事實自認不諱，並有調查筆錄，申報資料、違章核對明細表、台北縣營業人銷售與稅額申報書等件在卷可憑，揆諸前開法文，已足認原告有漏報銷售額逃漏營業稅之違章行為。雖原告以因其公司會計流動率高，負責人非專業人員無法全盤了解開立發票情形，又致力國外業務拓展，導致疏失為爭執，惟司法院釋字第二七五號解釋就「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為．．．僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰」業經解釋在案，明揭人民對行政罰應負過失推定責任，原告坦承其有疏失，自難以其無故意而免罰，本件事證明確，堪予認定。

四、原告上開違章行為經查明屬實，被告自得依據上開規定補徵營業稅並按漏稅額裁罰五倍罰鍰，既未違背法定十倍罰鍰之上限，核屬被告之行政裁量權，即無濫用權限之違法。至原處分妥當與否，要非本院所得審酌，揆諸上開判例意旨，原處分洵無違誤。

五、末查原告以本院八十七年度判字第一七○一號判決，認定兼營營業人進口貨物有漏報銷售額情形，一律處一倍罰鍰，本件訴訟應予參考等語。惟該案係兼營營業人違章且在調查機關行文調查後旋即自動補報並補繳稅款，與本案情形並不相同，尚難比附援引，原告之主張應非可採。

六、綜上所述，被告核定五倍罰鍰並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦均無不合。原告起訴意旨，仍執前詞指摘，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官 葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 阮　桂　芬