最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第一二二四號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十九年度判字第一二二四號

原告

好來化工股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

李忠雄律師

被告

經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）

右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十七年九月十六日台八七訴

字第四五一五四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

本件關係人嘉聯實業股份有限公司之前手千多實業股份有限公司於七十五年十一月二十八日以「白人WHITEMAN」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十七條第八類之牙膏、牙粉、牙水商品申請註冊，經原處分機關經濟部中央標準局審查核准，列為註冊第三七二八六三號商標，並申准自七十六年十一月十日起移轉註冊予關係人。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款之規定，對之申請評定。案經原處分機關為申請不成立之評決，發給中台評字第八六○一五五號商標評定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略以：一、原告公司早在民國二十二年即於上海成立，所產「黑人牙膏」於同年在中國大陸銷售，並持續遷台生產販賣，「黑人牙膏」商標更於二十五年七月十五日向大陸前商標局申准註冊，並獲經濟部中央標準局核發註冊第四六八七號、四六八八號等商標在案，更委請專家設計極具創意之黑人頭造型（頭戴高帽子，身穿西裝打領帶，露齒而笑之人頭圖），及黃色為特殊商品表徵之外包裝，使消費者從鮮明黃色之外包裝辨識原告生產之「黑人牙膏」。原告投注鉅額資金為廣告宣傳，並舉辦贈奬及促銷活動，以提高黑人牙膏之知名度，因而在牙膏品牌之調查，僅單純提示全黃之牙膏外包裝，即有高達百分之九十二受訪者，立即認出該品牌為黑人牙膏，在我國市場占有率，歷年均維持在百分之五十以上，顯見原告之黑人牙膏確係家喻戶曉，夙著盛譽之著名商標。嘉聯實業股份有限公司（下稱嘉聯公司）自七十五年來，刻意將牙膏產品命名為與「黑人牙膏」僅一字之差，且文意上有強烈對比之「白人牙膏」，申請註冊列為三七二八六三號商標，並陸續以接近於黑人牙膏之特殊美術字體之「白人WHITEMAN」申請聯合商標註冊列為第四九○七○二號，及分別以「王永年肖像圖」與「白人及圖WHITEMAN」申請註冊列為審定第四一○一○一號及四一○一○○號商標，以原告著名之黑人圖為仿襲對象，即同為帶高帽子、露齒而笑且穿西裝打領帶之半身男人圖。最後更以「白人及圖」申請註冊列為審定為第四一七四三二號商標。且其白人牙膏產品在整體外包裝盒之四面設計、排列，無論文字、字體或圖形，均與原告相彷，更於外包裝之顏色安排上，抄襲原告，而其各種產品促銷活動、包裝盒之大小尺寸、盒蓋設計、有無添加氟化物、以及包裝材質之改變等，均一一同步模仿，與市面上其他品牌牙膏產品，莫不以特殊風格之外包裝設計異於其他廠牌，以凸顯自己不同，顯見其有主觀上之惡意仿襲。乃嘉聯公司上開註冊第四一○一○一號、四一○一○○號、四一七四三二號商標，先後經被告以中台異字第七七一一五

五、七七一一九一及七七一一五四號商標異議審定書撤銷在案。惟被告機關中台評字第八六○一五五號商標評定書、經濟部八十七年一月十三日經（八七）訴字第八七六三○一四○號訴願決定書及行政院八十七年九月十六日台八十七訴字第四五一五四號再訴願決定書，卻認系爭註冊第三七二八六三號「白人WHITEMAN」商標圖樣，與原告獲准註冊第四六八七號、第四六八八號、第八六七四號等商標圖樣，認不僅中、外文不同，且原告商標另有黑人圖足資區別，其在外觀、觀念或讀音上均有明顯之差異，異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，無註冊時商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款之適用，而為評定不成立之處分及駁回原告之訴願、再訴願。惟按商標法之立法精神旨在保護消費者免於誤認商品之來源而有誤購之情事發生，以故，審查商標近似與否，應參酌市場實際交易情形，配合客觀事實加以審查，並以一般消費者有無發生混淆誤認之虞為斷，方屬合法客觀，任何非以消費者之觀點為判斷依據，均屬違誤不當之作法。查判斷嘉聯公司之白人牙膏商標是否違反註冊時商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款不得申請註冊之規定，自應以一般消費者是否有發生混淆誤認之虞為判斷標準。而所謂混淆誤認之虞，係指相當部分之相關商品購買人，雖施以普通所用之注意，仍對商品之來源或來源之關聯性發生錯誤之可能，因此判斷上應特別考慮⑴商標近似之程度：判斷商標圖樣是否構成近似，應先總括圖樣各部分為通體觀察，再就商標圖樣上主要部分相互比較，其中主要部分係指對商標整體印象有決定性之部分而言，若商標圖樣經過通體觀察或主要部分觀察之其中任一種觀察方法下，構成近似者，原則上即屬近似。惟被告於審查本案時，並未就原告著名黑人牙膏最具決定性印象之中文「黑人」二字為主要部分作觀察，自有違前揭認定方法及鈞院二十八年判字第三三號判例。⑵商標之標識力：商標並非每一個均具有相同之保護範圍，一般商標標識力越強，其受人攀附之可能性越大，故須受保護之範圍也就越廣。原告之黑人牙膏為一著名商標，因此與其近似之保護範圍自應大於一般之註冊商標。⑶商品之特性及價格：因牙膏屬價格低廉之低參與度商品，消費者選購時容易對於一字之差之白人牙膏誤認為原告之新產品或其關係企業或授權廠商所產製之產品，故商品之價格與特性應為考量商標是否會構成混淆之重要因素之一。本案原告多年來即一再發現許多消費者發生混淆現象，因牙膏屬價格低廉之低參與度商品，消費者選購時多僅憑其所有之印象，故產品間產生混淆而誤購之機率，相對於其他高價商品為高，原告曾分別委請模範市場調查公司及精實市場調查公司所作之市場調查，發現有百分之六十以上之消費者認為「黑人牙膏」與「白人牙膏」之商標非常近似，有百分之三十四之消費者認二者係由同一家廠商所生產，於出示全黃盒包裝或黃盒綠條包裝時，分別有高達百分之九十二、百分之六十九之受訪者，認該品牌為黑人牙膏，在同時使消費者觀看白人牙膏及黑人超氟牙膏時，仍有百分之五十五受訪者，認係同一廠商之產品，顯見確有發生混淆之情形，倘被告認為原告之調查報告有瑕疵，應指示原告應為如何之調整，並願在被告認可及監督下之第三公平機關，出資為市場調查，況行政院於其他類似案例上，如在判斷「畢卡索及圖Picaso」及「藝術臉譜圖」是否構成近似時，即曾指示被告機關作市場調查再作通盤審酌，惟對於本案對原告之建議，則未獲採納，差別待遇之作法，難令人折服。至行政法院五十六年度判字第二七七號判例，雖謂「黑人」與「白人」於觀念上截然不同為由，駁回原告之訴，但該判例僅在於：「兩商標是否近似，應就構成各商標之主要部分，隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞，以為判斷。」惟在事實變遷及時空背景等條件不同，就非判例要旨部分，自無參考價值。況該判例中提及前大陸商標局核准之註冊第三一五一七號「白人及白人黑牙齒圖」商標為原告前手好來藥物公司註冊第二九四五六號（後為被告補證註冊第四六八七號）「黑人牙膏及黑人白齒圖」商標之聯合商標。證諸民國十九年當時之商標法第五條規定：「同一商人於同一商品使用類似之商標以作聯合商標為限，得呈請註冊」，亦即商標必須類似且使用於相同商品上，方得作為聯合商標。顯見大陸前商標局於多年前已認定「黑人」與「白人」為近似之商標在案。益證知名商標是否近似，常因主觀認識與時空變遷使其認定有所差異。參照行政法院二十六年判字第二十號判例指出：「商標近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較能見其差別，然異時異地，各別觀察則不易見者，仍不能不謂為近似」之見解，原告於實際訪問時，將兩商標左右並置，就近距離之比較，猶有百分之六十之消費者認為近似，若異時異地觀察，應會有更多消費者認為構成近似或有關聯性，足證被告僅依形式審查基準就本案作審理，顯有不當。且兩商標圖案雖其主要部分為「黑人」與「白人」兩字，然於實際交易情形，兩者均與牙膏連用，故縱與請准之註冊商標圖樣有別，亦無影響其調查報告之準確性與客觀性。參照德國聯邦最高法院將混淆區分為狹義混淆與廣義混淆，所謂狹義混淆係指購買者因標章或表徵之類似性，而誤認商品來源之同一性；所謂廣義混淆係指購買者因標章或表徵之類似性，而誤認為商品製造者彼此間具有企業之關聯性。本案在市面上僅有「黑人牙膏」與「白人牙膏」係以「人」為商標之內容，且名稱上恰好有黑白分明之對立、對比與互補之功能，因此易使消費者誤認為同一廠商之系列產品而有混淆之虞，此由市場調查結果觀之甚明。本案被告單憑其主觀印象，完全漠視原告所作市場調查報告之參考價值，忽略原告「黑人牙膏」為著名商標，其保護性應大於一般之註冊商標，即忽略對於著名之商標，應擴張其保護「觀念上之聯想」所造成之混淆之虞，並欠缺考量嘉聯公司主觀上之惡意抄襲情事，自屬不當。二、本案關係人嘉聯實業股份有限公司在中國大陸亦申請與本案系爭商標相同「白人WHITEMAN」商標，並核准公告為第0000000號商標，原告乃在大陸對之提出異議，經中國大陸工商行政管理局商標局作出異議裁定如下：「異議人之〞黑人〞牙膏使用歷史優久，在亞洲地區廣泛行銷，其在我國台灣地區的牙膏市場上占有率甚至超過五十，已為一般消費者所熟知。被異議商標〞白人〞亦指定使用在牙膏商品上，其與異議人之〞黑人〞商標在概念上互相對照，被異議商標如獲准註冊，使用在相同商品上，極易使消費者誤認為是同一企業系列商標或系列產品，因此異議人所提異議成立」。此有原告檢附該份異議裁定書可資參酌。該份裁定書固不得作為本案之直接證據，然就「白人」與「黑人」商標是否在觀念上有使一般消費者作同一來源之聯想，則同為專業之審查官，所作之近似判斷，應不致相去甚遠，足見本案系爭「白人WHITEMAN」牙膏之註冊顯有不當之處。三、另查，關係人嘉聯公司之總經理王榮可先生於民國八十二年八月二日接受馬來西亞排名前三大之一的南洋商報記者訪問時已坦承，嘉聯公司當初係以「黑白對比」之手法進軍商場：㈠在產品命名上，王榮可認為許多品牌不易在消費者腦海裡留下深刻印象，因此公司決定以市場上長期掌握領導地位的「黑人牙膏」為假想敵，藉「白人牙膏」和「黑人牙膏」強烈的色彩對比，讓消費者容易留下深刻印象。㈡王榮可並表示，嘉聯公司之「白人牙膏」進軍市場後，的確從跟「黑人牙膏」

唱反調中得到不少宣傳助力，不過，公司也發現有許多不明就裡的消費者誤以為「黑人牙膏」與「白人牙膏」是同一公司之產品。從嘉聯公司總經理王榮可先生於南洋商報上所作上述之表示，於主觀上證明嘉聯公司確實係以不公平競爭之目的，非出於自創而以「黑白對比」手法抄襲原告已使用之商標，進而使消費者造成同一商品來源之聯想。而於客觀上消費者亦確實已造成混淆誤認。關係人從中獲取不法利益之意圖甚為明顯，是不應受到商標法之保護。四、綜上，本案黑人牙膏為一著名商標，嘉聯公司惡意仿襲使系爭註冊第三七二八六三號「白人WHITEMAN」商標，於客觀事實已有使一般具有普通知識經驗之購買人，於觀念上產生關聯性之聯想，而陷於混淆誤認之情事，被告未就消費者實際交易市場是否造成混淆之虞，作客觀事實之判斷，而以個人主觀認定，顯有違個案認定原則。系爭商標顯有違註冊時商標法第三十七條第一項第

六、七及十二款之規定，甚為顯然。且該商標之註冊危及原告之商譽及消費者之權益，並有礙工商企業之正常發展。被告所為評定不成立之處分，顯有未當。請撤銷原處分及一再訴願決定等語。

被告答辯意旨略以︰按商標圖樣「有歁罔公眾或致公眾誤信之虞者」、「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者」及「相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第六、七、十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。

而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般商品購買人施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混淆誤認之虞以為斷。查本件系爭註冊第三七二八六三號「白人WHITEMAN」商標圖樣係由中文「白人」及外文「WHITEMAN」所組成，而據以評定之註冊第四六八七、四六八八、八六七四號等多件商標圖樣則由中文「黑人」與外文「DARLIE」、「DARKIE」、「DEARIE」、「DARKIN」及一戴禮帽之半身肖像圖，所分別或聯合組成，二者不僅中、外文截然不同，後者復有明顯之黑人圖形足資區別，予人印象至為深刻無論於外觀、觀念或讀音上均有明顯之差異，尚非不能分辨，客觀上，異時異地隔離觀察，難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，從而本件系爭商標圖樣之申請註冊，衡酌一般客觀事證，尚難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與據以評定商標產生聯想而致混淆誤認購買之虞，自無首揭法條之適用。至原告所舉本局中台異字第七七一一五四、七七一一五

五、七七一一九一號商標異議審定書所為「異議成立」之處分，其所爭執之商標圖樣係指「黑人圖形」部分，核與本件系爭商標圖樣有別；另原告檢附「模範市場研究公司」之市場調查報告觀之，係就「白人牙膏」及「黑人牙膏」所作之調查，核與本件系爭商標圖樣及據以評定商標圖樣有別，則其調查結果是否可作為本案有利之證據，顯有可議；又主張系爭商標商品之外包裝設計態樣與據以評定商標之外包裝設計態樣極相彷彿乙節，核屬另案問題，尚非本案所得審究，併予敍明。是本局所為之處分，並無不合，請駁回原告之訴等語。

理由

按商標圖樣有歁罔公眾或致公眾誤信之虞者，或相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者，或相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為註冊時商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款前段所規定，惟所謂有欺罔公眾或致公眾誤信之虞，係指商標圖樣有使一般消費者對其商品之性質、出產地或製造者發生混淆誤認之虞而言；而判斷商標近似與否，應隔離觀察或連貫唱呼其有無混同誤認之虞以為斷。本件關係人嘉聯實業股份有限公司之前手千多實業股份有限公司於七十五年十一月二十八日以「白人WHITEMAN」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十七條第八類之牙膏、牙粉、牙水商品申請註冊，經原處分機關經濟部中央標準局審查核准，列為註冊第三七二八六三號商標，並申准自七十六年十一月十日起移轉註冊予關係人。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款之規定，對之申請評定。案經原處分機關為申請不成立之評決，發給中台評字第八六○一五五號商標評定書。原告訴稱伊於二十五年七月十五日即以「黑人牙膏」商標向大陸前商標局申准註冊，並獲經濟部中央標準局核發註冊第四六八七號、四六八八號、八六七四號等商標在案，更委請專家設計極具創意之黑人頭造型（頭戴高帽子、身穿西裝打領帶、露齒而笑之人頭圖），及黃色為特殊商品表徵之外包裝，並經由各種報章雜誌廣告廣為宣傳促銷，已為一般消費者所熟知，系爭商標與原告「黑人牙膏」僅一字之差，且文意上有強烈對比，其產品在整體外包裝盒之四面設計、排列，無論文字、字體或圖形，均與原告相仿，更於外包裝之顏色安排上，抄襲原告，顯見其有主觀上之惡意仿襲。系爭商標與據以評定商標名稱上恰好有黑白分明對立、對比與互補之功能，易使消費者誤認為同一廠商之系列產品而有混淆之虞。原告曾分別委請模範市場調查公司及精實市場調查公司所作之市場調查，發現消費者確有混淆之情形。被告未就原告著名黑人牙膏最具決定性印象之中文「黑人」二字為主要部分作觀察，且忽略原告「黑人牙膏」為著名商標，其保護性應大於一般之註冊商標，復未考慮牙膏屬價格低廉之商品，消費者選購時易致混淆，並欠缺考量嘉聯公司主觀上惡意抄襲情事，遽認系爭商標與原告據以評定商標為非近似商標，自屬不當云云。查系爭註冊第三七二八六三號「白人WHITEMAN」商標圖樣如附圖一，係由中文白人及外文WHITEMAN組成，據以評定之註冊第四六八七號「黑人牙膏及黑人白齒圖〞Negro〞Dental Cream」、第四六八八號「黑人牙膏及盒面圖樣〞DARKIE〞Tooth Paste and Design on Carton」、第八六七四號「黑人超氟牙膏及盒面圖樣」、第四一○一○二號「黑人DAKKIE」、第五五八一一○號「黑人DARLIE」等商標圖樣則由中文黑人、外文DARKIE、DAKKIE、DARLIE及黑人半身肖像圖分別聯合組成，不僅中、外文不同，據以評定商標圖樣另有黑人圖形足資區別，予人印象至為深刻，外觀、觀念或讀音上均有明顯之差異，異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，系爭商標尚難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與據以評定商標產生聯想而致混淆誤認購買之虞。此與原告之前手好來藥物公司於民國二十六年申准作為該「黑人牙膏及黑人白齒圖」商標之聯合商標之「白人牙膏及白人黑牙齒圖」商標（前大陸商標局核准註冊第三一五一七號，業因專用期滿而失效），係與該「黑人牙膏及黑人白齒圖」商標同以人像為主要部分，且名稱文字之構成亦相類似者，顯有不同，難謂系爭商標與據以評定商標係屬近似。況系爭商標關係人之前手千多實業股份有限公司於七十六年五月六日即獲准註冊，迄原告於八十六年一月二十九日申請評定時，已近十年，矧關係人於七十六年十一月十日受讓其註冊後，自七十八年起至八十五年止陸續在電視、報紙、雜誌等媒體就系爭商標及其產品刊登廣告，支付鉅額廣告費，廣為宣傳，有關係人所提潤利公司監看＼評估報告及白人牙膏系列產品型錄可稽，復多次刊登廣告，舉辦抽奬活動，提高其知名度，足見二者商標在市場上以長期併存各自使用多年，已各自建立信譽，難謂一般消費者對二商標所表彰商品之性質及生產主體，有致混淆誤認之虞。至原告所提香港商．模範市場研究顧問有限公司之市場調查報告係就白人牙膏與黑人牙膏所作之調查，與系爭商標及據以評定商標圖樣有別，且實際訪問時，將兩商標卡左右並置，亦不符商標審查異時異地隔離觀察之原則，自不足採。又商標法第五十五條第一項規定，商標評定案件，由商標主管機關首長指定評定委員三人以上評定之，可知就商標評定事件而言，不論在事實認定、法律適用及證據取捨，悉屬原處分機關評定委員依職權判斷之事項，原告所提劉孔中鑑定意見，係屬個人意見，不足拘束本案。復按商標係以圖樣為準，故衡酌商標是否有不得註冊事由，依系爭商標註冊時商標法應以其圖樣上所用文字、圖形、記號或其聯合式為斷，至商品包裝外觀如何，尚非商標法規範範疇。原告以精實市場研究顧問公司所作調查報告認系爭商標商品與據以評定商標商品之外包裝設計相彷彿一節，核屬另案問題，尚非本案所得審究。又原告對於關係人嘉聯公司在中國大陸以系爭商標「白人WHITEMAN」申請註冊提出異議，經大陸工商行政管理局商標局以原告在香港、新加坡、泰國、馬來西亞等國和地區亦註冊有「白人」商標等由裁定原告異議成立，其案情與本件不同（原告目前在我國並無「白人」商標，且系爭商標早於民國七十六年已在我國獲准註冊），亦不得執為二者商標近似之論據。另被告中台異字第七七一一五四號、第七七一一五五號、第七七一一九一號商標異議審定書係就圖形部分所為之認定，均與本案無。系爭商標並無註冊時商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款之情形，被告所為本件申請不成立之評決，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 評 事 曾 隆 興評 事 鄭 淑 貞評 事 林 家 惠評 事 徐 瑞 晃評 事 張 瓊 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 阮 桂 芬