最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第一二三七號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十九年度判字第一二三七號

再審原告

甲○○

訴訟代理人

羅明通 律師

再審被告

臺北市政府衛生局

右當事人間因醫師法事件，再審原告對本院中華民國八十七年十二月三十一日八十七

年度判字第二八○七號判決提起再審之訴。本院判決如左︰

主文

事實

緣再審原告以其為華僑曾在香港地區執行中醫師業務長達五年以上卓著聲望為由，於民國（下同）七十五年間來台，依當時有效之中醫師檢覈辦法（五十一年三月二十三日考試院會同行政院發布施行）第二條、第八條及醫師法第三條之規定，以中醫針灸科檢覈及格，獲考試院頒發七十五年六月十四日台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發七十五年十月十三日僑中字第三四一號「中醫師證書」，並加入台北市中醫師公會，取得該會七十六年六月二十七日院北市中醫（八）總證字第壹陸陸號「台北市中醫師公會會員證書」。嗣考試院會同行政院於七十七年八月二十二日另頒新檢覈辦法；再審原告於八十五年四月二十九日，檢附前揭證書及台北市中醫師公會出具之證明書，向再審被告申請在台北市○○路五三五號一樓，以妙銓中醫診所辦理開業，執行針灸內科業務。經再審被告以八十五年四月三十日北市中衛三字第二三六四號函復：「．．．依醫師法規定，持『僑中』字中醫師證書，未依中醫師檢覈辦法第十條規定補行筆試及格者，不得在國內執業，應領有『台中』字中醫師證書者，始得為之。」再審原告不服，提起訴願，案經台北市政府八十五年十二月二十四日府訴字第八五○九三○四九號訴願決定，略以「法律不溯及既往」及「信賴保護原則」等理由，決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣經再審被告向行政院衛生署請示後，以八十六年三月十七日北市衛三字第八六二一三五三八○○號函復再審原告略以：「有關台端擬向本局請領開執業執照一案，依現行規定，於台端取得『台中』字中醫師證書前，恕難同意辦理．．．」再審原告猶表不服，循序提起行政訴訟。為本院八十七年度判字第二八○七號判決（下稱原判決）駁回。茲再審原告復以原判決具有行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由為由，提起再審之訴，爰摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告起訴意旨及補充理由略謂︰按適用法規顯有錯誤者，當事人得對行政法院之確定判決提起再審之訴，行政訴訟法第二十八條第一款定有明文，原判決認定再審原告取得之「考試院醫師考試及格證書」及「中醫師證書」乃中醫師檢覈程序未完成而依法附條件之證書，在法定條件未成就前不得在台執業，且依現行「中醫師檢覈辦法」第十條規定，持僑字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試，僅係就中醫師檢覈之細節性及技術性事項為規範，並未規定實體事項，並無違反法律保留原則云云，其適用法規顯有錯誤。一、關於醫師法之規定及其適用者：㈠、按醫師法第一條規定：「中華民國人民經醫師考試及格，並依本法領有醫師證書者得充醫師」，依條文明示「得充醫師」之條件，僅為「經醫師考試及格」及「依本法領有醫師證書」兩者，不及於其他。同法第二條另規定對於所列資格之人，其「醫師考試」得以「檢覈」行之，則所稱「檢覈」蓋所以代替該法第一條之「醫師考試」，並非於「考試」之外，又須另經「檢覈」。同法第三條又對中醫師另定檢覈之資格，其第三款謂：「華僑曾在僑居地執行中醫業務五年以上，卓著聲望者，得應中醫師檢覈。」而所稱「檢覈」顯然與同法第二條之「檢覈」同文同義，同樣所以取代第一條所定之醫師考試，不可能有不同之解釋。若謂第二條所稱「檢覈」即可以取代考試，而第三條所稱檢覈須另經考試，則為法律明文之所未見，亦顯已越出法律規定以外，而與法律文義相牴觸。㈡、再審原告即係依據醫師法第三條規定，聲請檢覈中醫師，經檢覈通過，始奉考試院發給「考試院醫師考試及格證書」，證字編號為台檢中醫僑字第八七五號。雖隱含「僑」字，可能別有居心，但非再審原告所能瞭解，於法亦無依據。證書文義則異常明確，載明再審原告乃「應中醫師考試以中醫針炙檢覈及格」，因而依考試法第十三條規定發給「考試及格證書」，亦可見「檢覈」即為「考試」，「考試」即為「檢覈」。另依醫師法第六條規定：「經醫師考試及格者」即「得聲請醫師證書」

，表明聲請人憑藉上述考試及格證者即「得聲請醫師證書」亦別無其他條件。再審原告嗣亦奉行政院衛生署於七十五年十月十三日發給僑中字第三四一號中醫師證書，該證書又載明再審原告「經考試院中醫師針炙科考試及格」，因而「依照醫師法規定給予證書，以資證明」，該一證書既係依醫師法規定發給，自即為醫師法第一條所稱之「醫師證書」。再審原告既經「檢覈」而及格，具備考試院發給之「醫師考試及格證書」並依醫師法取得「醫師證書」無異，當然依醫師法第一條「得充醫師」。原判決卻謂該證書為附條件之證書，適用法規顯有錯誤之虞。二、關於中醫師檢覈辦法之規定及其適用者：原確定判決引用衛生署函謂：「查考試院、行政院五十一年三月、七十七年八月及八十二年三月會同訂定，修正發布之中醫師檢覈辦法均規定：已持有「僑」字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試。復依醫師法第一條規定，我國人民須經醫師（含中醫師）考試及格，並領有醫師（含中醫師）證書，始得充任醫師（含中醫師），故領有本署僑中字中醫師證書者，在未補行筆試及格前，不得在國內執業、開業．．．為維護我國中醫師素質，確保國民生命與健康，並維持考試公平及考用一體原則，在渠等未補行筆試及格，請領本署「台中」字中醫師證書前，應不同意渠等在國內執業開業」云云，亦有種種明顯違法：㈠、即使依所引「中醫師檢覈辦法」，亦未有將考試及格證書及醫師證書分別有無「僑」或「台中」字號而賦與不同效力之規定；同樣係無中生有，任意杜造之主張。且僅以證書字號有無「僑」

字或「台中」字記載，即將證書原載「考試及格」之具體內容，歪曲解為未經考試及格，顯見指鹿為馬，嚴重違法。㈡、醫師法公布於三十二年，規定中華民國人民經「醫師考試及格」即得充醫師，八十一年修正時增列並依本法「領有醫師證書」者，得充醫師。該法第二條所謂「前項考試得以檢覈行之」，則「檢覈」必然不同於「考試」，蓋無非因當事人已具有相當於考試及格之資歷，故僅以「檢覈」取代「考試」。

如「檢覈」而仍須採取「考試」方式，則檢覈又何異於考試，法律明文「檢覈」制度，即失其意義。因此嗣後於五十一年公布之中醫師檢覈辦法規定：「中醫師檢覈除審查證件外，得舉行面試或實地考試，但以第二條第三款之資格應檢覈者，一律予以面試。」七十七年修正（遲至八十二年始公布）第十條「已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第六條之規定補行筆試。」亦與母法規定，明顯牴觸。細加斟酌，亦更有違法之處：１、依中醫師檢覈辦法第八條明文，凡中醫師以外之其他醫師以「檢覈」代替考試者，其「檢覈」僅以「審查證件」為已足，惟有中醫師則其「檢覈」除「審查證件」外，又另須舉行「面試」或「實地考試」。此種不平等之待遇，恰為醫師法明文所未見，該項行政法規係自始違反憲法所保障之平等權。

２、依該中醫師檢覈辦法之規定中醫師檢覈得舉行「面試」或「實地考試」，但何謂「面試」或「實地考試」，何以區別於法律明文所定之「考試」並無明確之規定，但同條「但書」則特別規定以第二條第三款資格應檢覈者一律予以「面試」，又顯示對於以第二條第三款資格參加檢覈者，重複給予不平等之待遇，無論認定「面試」較「實地考試」為嚴或較，均係專就特定範圍之人予以特殊之苛酷待遇，不可能符合憲法保障平等權之初衷。而且無論「面試」或「實地考試」，終不失為「考試」一種方式，假「檢覈」之名以行「考試」之實，亦完全與醫師法設立檢覈制度之初衷不符而構成牴觸。３、至於中醫師檢覈辦法嗣後再於七十七年修改，則又變本加厲，明定以「筆試」代「檢覈」，一方面於第六條增列繁多之筆試科目，一方面更於第十條規定「已持有僑字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第六條之規定補行筆試」云云。該條條文，竟將任何法律所未見之「僑」字中醫師等字樣，正式納入法規文字，據以否定當事人之權利，已見不倫。而其專就持有「僑」字醫師考試及格證書之「少數特定人」強制規定其義務，甚至強制剝奪其原已取得之考試及格資格更屬嚴重違法。過去曾由考試院依醫師法規定以檢覈取代考試，並依舊中醫師檢覈辦法，通過檢覈而已發給考試及格證書者，竟依此一中醫師檢覈辦法之名，而將醫師法所定之「檢覈」制度，仍改回「考試」方式，焉能謂與醫師法毫無牴觸﹖如何能憑此嗣後公布之中醫師檢覈辦法，將過去考試院依當時之考試法明文發給之醫師考試及格證書及中央主管機關衛生署依醫師法規定發給之中醫師證書俱予作廢﹖４、原判決更謂中醫師檢覈辦法第十條係細節性與技術性事項，未規定醫師法所無之實體事項，實係謬誤。

按已通過檢覈，取得醫師資格之華僑中醫師回國執業時，是否應行補試，及華僑醫師是否申請開業，故應為實體要件，其已以行政命令訂立超越母法之實體要件，增加人民母法所無之限制，實違反憲法第二十三條之法律保留原則。㈢、再審原告既已取得合法中醫師之資格，自應有於國內執業之法律上權利及利益，原判決援用新法之規定，實違背「信賴保護原則」，而有適用法規之錯誤：再審原告前於七十五年間，依舊「中醫師檢覈辦法」，取得考試院頒發之「中醫師考試及格證書」，並經行政院衛生署核發「中醫師證書」在案，且已依法加入台北市中醫師公會成為會員，此難謂其無合法之中醫師資格，更不能否定再審原告具成為執業醫師資格之法律上地位及利益。又舊法未規定其如欲執業，須補行筆試始可為之，是再審原告既係於舊法時代參加檢覈，其自信賴舊法之規定認毋庸筆試無疑，後舊法雖經廢止，改為須再行筆試，然再審原告並非於新法制定後始取得中醫師資格，自不適用新法之規定，原判決適用新法第十條之結果，無疑重新課予原告於執業前應另補行筆試之義務，顯對再審原告本已取得中醫師之資格與地位，產生新的限制，致再審原告原先舊法之信賴喪失，是故原判決顯有適用法規錯誤之事由。三、關於醫師資格之取得與申請開業之程序及有關規定者：㈠、醫師法明文規定取得醫師資格而後「得充醫師」之三個階段，涇渭分別，殊不容行政機關曲意混淆，作違法之處置：第一階段：「醫師考試」依法律明文得以「檢覈」代之（見醫師法第二、三條），考試及格後由考試院發給醫師考試及格證書。考試業務屬考試機關主管，非其他機關所能置喙。第二階段：請領「醫師證書」

（見醫師法第六條及第七條），由衛生主管機關主管，並發給醫師證書。乃以前階段之醫師考試及格證書為憑藉。若非另有法律所定之消極資格，中央衛生主管機關不能拒絕發給。第三階段：申請登記發給執業執照由所在地（直轄市或縣市）衛生主管機關，驗明醫師證書後發給之（見醫師法第八條規定）。所在地衛生主管機關亦應依聲請驗明醫師證書而給照，其登記亦僅止於行政手續，非有法律明文規定之消極條件，更無拒絕給照之餘地。前列三個層次。條列分明，實不容混淆。所謂檢覈，乃屬於考試權之行使範圍，因此，無論五十一年或七十七年兩次中醫師檢覈辦法，均於第十一條明定：「中醫師檢覈由考選部設立中醫師檢覈委員會辦理之。檢覈結果由考選部核定。其及格者呈請考試院核發考試及格證書，並函內政部（七十七年改為中央衛生主管機關）備查」。因此可以確定無論採取何種「檢覈」辦法，均係由考選部於檢覈完畢，核定結果後呈請考試院發給考試及格證書，該辦法明文既載明通過「檢覈」即呈院發給考試及格證書，則考試及格證書之發給，亦必在檢覈通過，其結果經考選部核定之後。若謂在考試院發給「考試及格證書」以後，甚至在衛生署依據考試院發給之考試及格證書發給「醫師證書」以後，仍要求當事人須再應「檢覈」，即與法律明文構成明顯之牴觸！㈡、按醫師法第三條明文規定：中醫師得依其執行中醫師業務五年以上之經驗累積並卓著聲望，而以「檢覈」代替「醫師考試」。可見「檢覈」通過，即為「考試」及格，而中醫師檢覈辦法定為須再經「面試」或「實地考試」，甚至規定對華僑中醫師必須「面試」，其係顯然與母法規定牴觸，已見前述。嗣後修正中醫師檢覈辦法，又釐訂許多考試科目，改為「筆試」，則其違法，尤其明顯。蓋母法文字原已排除「考試」，始終並無變動，而子法則由「面試」或「實地考試」，再進一步釐定科目，強制「筆試」，與母法規定愈行愈遠，已達於「背道而馳」之程度。謂為適法，則所有法律均可以行政命令擅自修改，蹂躪法治，實莫此為甚。原確定判決書內亦曾表明：「被告答辯主張：五十一年訂定之中醫師檢覈辦法第八條規定之面試即指筆試云云，固有商榷餘地」云，足見其亦明知中醫師檢覈辦法之要求「筆試」乃與母法牴觸，但後文則謂：「被告因原告未補行筆試及格．．．故否准其在台執業之聲請，其結果於法尚無不合」云，前後顯相矛盾。且中醫師檢覈辦法修訂後要求須經「筆試」，其日期為七十七年八月，遠在再審原告七十五年取得考試及格證書及醫師證書，獲有「得充醫師」資格之後，原判決實乃違反法律不溯及既往之原則。舊中醫師檢覈辦法第八條第二項規定：「華僑聲請中醫師檢覈依前項規定應予面試者，回國執業時應行補試。」新法則將該規定修改為第十條，其規定：「已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第六條之規定補行筆試。」由上可知，相較於舊法，新法將原「應行補試」之規定改為「應行筆試」。由於此項修正及人民是否可取得中醫師執業資格之權益問題，顯非單純程序法規，而屬及人民權利之實體法規，自有法規不溯及既往原則之適用。再審原告係七十五年參加中醫師檢覈，並於同年檢覈通過，而取得考試院頒發之「醫師考試及格證書」及行政院衛生署依醫師法頒定之「中醫師證書」，再審原告既已於該年取得合法醫師資格，並於七十六年加入台北醫師公會，依第九條之規定，自應可在國內執業。是以，再審原告於七十五年參加檢覈時，舊法尚未廢止，新法亦未發布，依前述法律不溯及既往原則，自應適用舊法之規定，准予核發執業執照。惟今再審被告依現行中醫師檢覈辦法第十條駁回再審原告之申請，原判決復援引同條規定駁回再審原告之訴，其適用法令顯有錯誤。㈢、原處分機關援引行政院衛生署七十九年九月十八日衛署醫字第八九三二五四號函略以：「前持『僑中』字中醫師證書申請開、執業，如仍未依中醫師檢覈辦法第十條規定參加補行筆試及格，未領有『台』字中醫師證書者，應即撤銷其開、執業執照；其仍擅自開、執業者，以違反醫師法第二十八條規定論處。」故駁回再審原告之聲請，惟該函內所引之七十七年八月二十二日訂定之中醫師檢覈辦法於當時並未發布，而係迨至八十二年三月十七日始由考試院會同行政院發布，該辦法既未對外生效，自應不得引用，是以衛生署於七十九年之函釋引用未生效力之法律為依據，顯屬重大瑕疵，應為無效，今原處分機關以該函釋為依據而駁回再審原告執業執照之聲請，顯有違誤。㈣、按中醫師檢覈辦法現有規定，則再審原告雖在國外已有足夠之經驗與聲望，雖經醫師考試及格領取醫師證書，在僑居地「得充醫師」，但返國執業，則非再經考試猶不「得充醫師」。細究其與法律明文之分別所在，亦愈見其違法之嚴重。何以同樣取得國家頒發「醫師證書」者，在國內外充任醫師，須劃分界線，予以不同待遇與資格﹖觀乎中央衛生主管機關之答辯意旨，謂：「因確保國民生命與健康，並維考試公平及考用一體原則」云，則是否認為國外之國民與外國人即無須「確保其生命與健康」﹖而且若謂專就在國外行醫者，另訂不同之醫師資格，則以我國訂定之行政法令如何能越俎代庖，干預領土外其他國家境內之醫師資格﹖凡此種種，更可明瞭中醫師檢覈辦法之顯然違法，多方面侵害憲法保障之權利，且其逾越母法之授權所為規定，自不能超越母法而生拘束人民效力。四、依醫師法之規定，只要取得考試及格證書、醫師證書、且加入公會，即得向主管機關申請登記並請求發給執業執照，而醫師法第八條之一為避免行政機關恣意剝奪人民之權益乃規定：「有左列情形之一者，不得發給執業執照；已領者撤銷之一：經撤銷醫師證書者。經撤銷醫師執業執照，未滿一年。經衛生主管機關認定精神異常或身體有異狀，不能執行業務者」，以禁止行政機關恣意處分。因而行政機關僅能依其「行政權限」，審查申請人是否有醫師法第八條之一之情事，及其執業場所是否符合規定，無權限越俎伐庖行使考試權並審查證書之內容與效力。查再審原告並無該法第八條之一所列各款事由，且再審原告已依法取得考試及格證書、醫師證書、並加入公會，依法被告機關即應發給執業執照照未發給，顯然違反行政禁止恣意原則，至為明顯。若認再審原告資格不符，自應駁斥其加入公會，然既已加入公會並取得會員證書，復謂其不具執業資格，此置台北市中醫師公會之決議於何地﹖況且，未依醫師法規定取得主管機關核發之「執業執照」，僅不具執業資格而已，非謂無合法醫師資格，此觀臺灣高等法院於八十六年度上易字第七四五七號判決中認定：「醫師法第二十八條第一項係處罰『未取得合法醫師資格，擅自執行業務者』之規定．．．，被告既係依醫師法第三條第一項第三款及第六款之規定通過檢覈已取得合法醫師資格並領有醫師證書，其執行醫療業務，原非法所不許．．．」。是再審原告既已依醫師法合法取得中醫師資格，並領有醫師證書，屬醫師法規定之合格醫師，依醫師法第一條之規定自無不許執業之理。五、綜上所陳，原判決未適用醫師法規定，卻依違法之中醫師檢覈辦法駁回再審原告之請求，適用法規實有明顯且重大之瑕疵，具有行政訴訟法第二十八條第一款之再審原因，至為明顯，請判決廢棄原判決並撤銷原處分及原決定等語。

再審被告答辯意旨略謂︰行政院衛生署七十九年九月十八日衛署醫字第八九三二五四號函略以：持「僑中」字中醫師證書，未依中醫師檢覈辦法第十條規定補行筆試及格者，不得擅自在國內執業，違反者，應依醫師法第二十八條規定論處。七十九年九月十八日衛署醫字第八九三二五四號函略以：前持「僑中」字中醫師證書申請開、執業，如仍未依中醫師檢覈辦法第十條規定參加補行筆試及格，未領有「台中」字中醫師證書者，應即撤銷其開、執業執照；其仍擅自開、執業者，以違反醫師法第二十八條規定論處。八十年七月二十三日衛署醫字第八六○九一五號函：『說明三、惟查「准考選部四十四年九月十四日（四四）臺專創字第二六六二號函稱：『關於華僑以醫師法第三條第三款之資格聲請中醫師檢覈旅居海外無法予以面試（指筆試考試），均經查明屬實，即予及格，其及格證書字號編列「僑」字。凡持有前項及格證書之華僑回國申請執行中醫師業務時，仍須參加面試及格。』上述華僑經考選部面試及格領有中醫師檢覈及格證書人員可持憑及格證書向本部請領中醫師證書，本部發給之證書字號編為僑中字，並自第一號開始。」又依五十一年訂定之原中醫師檢覈辦法第八條亦予明定：「中醫師檢覈除審查證件外，得舉行面試或實地考試，但以第二條第三款之資格（即指前述所指醫師法第三條第三款規定之資格）應檢覈者，一律予以面試（指筆試考試）。華僑聲請中醫師檢覈，依前項規定應予面試者，回國執業時，應行補試。」考選部於七十七年重新訂定之中醫師檢覈辦法發布施行後，即不再核發「僑」字及格證書，而對於已持有「僑」字及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試，並於該辦法第十條予以定明。故持「僑」中字中醫師證書者，應補行筆試及格，始得回國執業之規定，自民國四十四年起至今均無改變。』八十六年三月二十日衛署醫字第八六○○五四二八四號函略以：查考試院、行政院五十一年三月、七十七年八月及八十二年三月會同訂定、修正發布之中醫師檢覈辦法均規定：已持有「僑」字及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試。復依醫師法第一條規定，我國人民須經醫師（含中醫師）考試及格，並領有醫師（含中醫師）證書，始得充任醫師（含中醫師）。故領有本署「僑中」字中醫師證書者，在未補行筆試及格前，不得在國內執業、開業。

再審原告於訴願程序中主張五十一年發布之中醫師檢覈辦法規定無庸筆試乙節，應非屬實。為維護我國中醫師素質，確保國民生命與健康，並維持考試公平及考用一體原則，在渠等未補行筆試及格、請領本署「台中」字中醫師證書前，應不同意渠等在國內執業、開業。查本件再審原告於七十五年取得考試院頒發之台檢中醫僑字第八七五號考試院醫師考試及格證書暨行政院衛生署頒發之僑中字第三四一號中醫師證書後，並未立即返國執業，且華僑聲請中醫師檢覈，並非必然聲請回國執業，因此本件並無人民申請案件，於申請程序中，法令變更之情形，故不發生新、舊法如何適用問題。

且華僑聲請中醫師檢覈，與華僑中醫師聲請回國執業，兩者為並無必然關聯之獨立請求，自應適用行為人提出請求時之有效法令。再審原告既於八十五年四月二十九日始第一次向再審被告申請執業，自應適用八十五年四月二十九日當時之有效法規，並不發生法令溯及既往適用問題。故依再審原告八十五年四月二十九日申請執業時有效之「中醫師檢覈辦法」第十條規定，因原告未補行筆試及格、取得行政院衛生署頒發之「台中」字中醫師證書前，否准其執業申請，於法尚無不合。請貴院明鑒，駁回原告再審之訴，以維法制等語。

理由

按行政訴訟當事人對本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之。而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言；至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。

經查原判決駁回再審原告在前訴訟程序之訴，係以：『按「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」「具有左列資格之一者，得應中醫師檢覈．．．華僑曾在僑居地執行中醫業務五年以上，卓著聲望者。前項檢覈辦法，由考試院會同行政院定之。」「已持有「僑」字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第六條之規定補行筆試。」為醫師法第一條、第三條第一項第三款、第二項及中醫師檢覈辦法第十條所明定。本件原告（即再審原告下同）以其為華僑曾在香港地區執行中醫師業務長達五年以上卓著聲望為由，於民國七十五年間來台，依當時有效之中醫師檢覈辦法（五十一年三月二十三日考試院會同行政院發布施行）第二條、第八條及醫師法第三條之規定，以中醫針灸科檢覈及格，獲考試院頒發七十五年六月十四日台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發七十五年十月十三日僑中字第三四一號「中醫師證書」，並加入台北市中醫師公會，取得該會七十六年六月二十七日院北市中醫（八）總證字第壹陸陸號「台北市中醫師公會會員證書」。嗣考試院會同行政院於七十七年八月二十二日另頒新檢覈辦法；原告於八十五年四月二十九日，檢附前揭證書及台北市中醫師公會出具之證明書，向被告申請在台北市○○路五三五號一樓，以妙銓中醫診所辦理開業，執行針灸內科業務。

經被告（即再審被告下同）以八十五年四月三十日北市中衛三字第二三六四號函復：「．．．依醫師法規定，持『僑中』字中醫師證書，未依中醫師檢覈辦法第十條規定補行筆試及格者，不得在國內執業，應領有『台中』字中醫師證書者，始得為之。」

原告不服，提起訴願，案經台北市政府八十五年十二月二十四日府訴字第八五○九三○四九號訴願決定，略以「法律不溯及既往」及「信賴保護原則」等理由，決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣經被告向行政院衛生署請示，該署以八十六年三月二十日衛署醫字第八六○○五二八四號函復「．．．查考試院、行政院五十一年三月、七十七年八月及八十二年三月會同訂定、修正發布之中醫師檢覈辦法均規定：已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試。復依醫師法第一條規定，我國人民須經醫師（含中醫師）考試及格，並領有醫師（含中醫師）證書，始得充任醫師（含中醫師）。故領有本署『僑中』字中醫師證書者，在未補行筆試及格前，不得在國內執業、開業。本案李先生於訴願程序中主張五十一年發布之『中醫師檢覈辦法』規定無庸筆試乙節，應非屬實。為維護我國中醫師素質，確保國民生命與健康，並維持考試公平及考用一體原則，在渠等未補行筆試及格、請領本署『台中』字中醫師證書前，應不同意渠等在國內執業、開業。．．．」其間原告復於八十六年三月三日函告台北市政府衛生局，其未准開執業之原處分已遭市府撤銷，被告爰依據行政院衛生署八十六年二月二十二日衛署醫字第八六○○九四九○號函意旨，以八十六年三月十七日北市衛三字第八六二一三五三八○○號函復原告略以：「有關台端擬向本局請領開執業執照一案，依現行規定，於台端取得『台中』字中醫師證書前，恕難同意辦理．．．」，核與首開法律規定並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。查本件原告於七十五年取得考試院頒發之台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發之僑中字第三四一號「中醫師證書」後，並未立即申請回國執業，且華僑聲請中醫師檢覈，並非必然聲請回國執業，因此本件並無人民申請事件，於申請程序進行中，法令變更之情形，故不發生新、舊法如何適用之問題。且華僑聲請中醫師檢覈，與華僑中醫師聲請回國執業，兩者為並無必然關聯之獨立請求，已如前述，自應個別適用行為人提出請求時之有效法令，乃依法行政原則之當然結果。原告既於八十五年四月二十九日，始第一次向被告提出回國執業之聲請，自應適用八十五年四月二十九日原告提出聲請時有效之法規，並不發生法令溯及既往適用之問題。被告答辯主張，五十一年訂定之「中醫師檢覈辦法」第八條規定之「面試」，即指筆試考試云云，固有商榷餘地，惟依原告八十五年四月二十九日向被告提出回國執業之聲請時有效之「中醫師檢覈辦法」第十條規定，被告因原告未補行筆試及格、取得行政院衛生署頒發之「台中」字中醫師證書前，故否准其在台執業之聲請，其結果於法尚無不合。次查原告於七十五年取得考試院頒發之台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發之僑中字第三四一號「中醫師證書」後，其為華僑中醫師之法律上地位及利益，並未因任何行政處分或法令變更而受影響，自不發生信賴保護問題。而原告以華僑中醫師之資格，在八十五年四月二十九日之前既未曾向被告提出回國執業之聲請，尤未曾取得回國執業之資格，且回國執業，依法並非取得華僑中醫師資格者之當然權利或利益，則原處分依行為時法否准原告在台執業之聲請，難謂對原告之信賴利益，有任何影響。

再查原告雖取得考試院頒發之台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」

及行政院衛生署頒發之僑中字第三四一號「中醫師證書」，惟各該證書之效力如何，仍應視據以核發證書之法令規定而定。本件原告取得之「考試院醫師考試及格證書」

及「中醫師證書」，乃中醫師檢覈程序未完成而依法附條件之證書，此觀當時有效之醫師法第三條、中醫師檢覈辦法第二條第三款及第八條第二項規定自明，且以上法令規定，應為原告所明知。乃原告主張，因其取得之「考試院醫師考試及格證書」及「中醫師證書」，載有「檢覈及格」、「考試及格」字樣，故依醫師法第一條、外國人及華僑醫師執業管理辦法第二條規定，即可在台執業云云，忽視各該證書就在台執業而言，乃依法附條件之證書，在法定條件未成就前自不生得在台執業之證書效力之性質，故不足採。至台灣高等法院八十六年度上易字第七四五七號刑事判決及台灣台北地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第八○二七號不起訴處分書，就醫師法第二十八條第一項前段所規定之犯罪是否成立所為之論斷，與本件原告是否得依法在台執業之情形不同，對本院自無拘束力。末查考試院會同行政院依醫師法第三條第二項授權訂定之現行「中醫師檢覈辦法」第十條規定，僅係就中醫師檢覈之細節性及技術性事項，即華僑聲請中醫師檢覈，如何補試等所為之規定，並未規定醫師法所無之實體事項，尤未對人民之工作權，增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則之可言，與司法院釋字第三六七號、第三九○號、第四○二號解釋意旨，亦無不符。又陳天順原獲准執業登記，嗣後業經撤銷原領執照，故本件不生違反平等原則問題。至原告主張已獲准加入中醫師公會，即應認定原告已領得執業資格乙節，按中醫師公會係屬人民團體，其會員之入會、出會悉依章程規定辦理；加入中醫師公會，固係中醫師執行業務應踐行之程序之一，惟其並非取得中醫師資格之必要條件，縱原告領有其會員證，衛生局於受理執業申請時，仍應就原告中醫師資格另予查明認定，故原告主張領有公會會員證即具中醫師執業資格，顯非有理由。綜上所述，原告起訴意旨並無理由，應予駁回。』資為理由。核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，與解釋判例亦無所牴觸之情形，難謂有適用法規顯有錯誤之情事。茲再審原告提起再審之訴，為如事實欄之主張，略以：伊係七十五年參加中醫師檢覈，依法律不溯及既往原則，自應適用五十一年頒布之中醫師檢覈辦法，且伊已合法取得中醫師證書並加入公會，應已取得執業資格，自有於國內執業之法律上權利及利益，原判決援用新法規定，實違背信賴保護原則。又現行中醫師檢覈辦法第十條，已超越母法之授權範圍，違背憲法第二十三條法律保留原則，原判決未察仍予適用，顯有違誤。另行政院衛生署七十九年九月十八日醫字第八九三二五四號函，引用當時未發布之中醫師檢覈辦法，存有瑕疵，不得援用。況依醫師法之規定，只要取得考試及格證書、醫師證書、加入公會，即得向主管機關申請登記並發給執業執照，行政機關僅能依其行政權限，審查申請人是否有醫師法第八條之情事，及其執業場所是否符合規定，無權越俎代庖行使考試權並審查證書之內容與效力，伊並無醫師法第八條之一所列各款事由，再審被告依法應發給執業執照而未發給，顯違反行政禁止恣意原則，原判決適用法規顯有重大瑕疵云云。然查再審原告於七十五年取得考試院頒發之台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發之僑中字第三四一號「中醫師證書」後，並未立即申請回國執業，且華僑聲請中醫師檢覈，並非必然聲請回國執業，因此本件並無人民申請事件，於申請程序進行中，法令變更之情形。且華僑聲請中醫師檢覈，與華僑中醫師聲請回國執業，兩者為並無必然關聯，自應個別適用行為人提出請求時之有效法令，乃依法行政原則之當然結果。再審原告既於八十五年四月二十九日，始第一次向再審被告提出回國執業之聲請，自應適用八十五年四月二十九日聲請時有效之法規，並不發生法令溯及既往適用之問題。依再審原告八十五年四月二十九日提出回國執業之聲請時有效之「中醫師檢覈辦法」第十條規定，再審被告因再審原告未補行筆試及格、取得行政院衛生署頒發之「台中」字中醫師證書前，否准其在台執業之聲請，於法尚無不合。次查原告於七十五年取得考試院頒發之台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發之僑中字第三四一號「中醫師證書」後，其為華僑中醫師之法律上地位及利益，並未因任何行政處分或法令變更而受影響，自不發生信賴保護問題。而再審原告以華僑中醫師之資格，在八十五年四月二十九日之前既未曾向再審被告提出回國執業之聲請，尤未曾取得回國執業之資格，且回國執業，依法並非取得華僑中醫師資格者之當然權利或利益，則原處分依行為時法否准再審原告在台執業之聲請，難謂對其之信賴利益，有任何影響。再查再審原告雖取得考試院頒發之台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發之僑中字第三四一號「中醫師證書」，惟各該證書之效力如何，仍應視據以核發證書之法令規定而定。本件再審原告取得之「考試院醫師考試及格證書」及「中醫師證書」，乃中醫師檢覈程序未完成而依法附條件之證書，此觀當時有效之醫師法第三條、中醫師檢覈辦法第二條第三款及第八條第二項規定自明，且以上法令規定，應為再審原告所明知。再審原告訴稱其取得之「考試院醫師考試及格證書」及「中醫師證書」，載有「檢覈及格」、「考試及格」字樣，故依醫師法第一條、外國人及華僑醫師執業管理辦法第二條規定，即可在台執業云云，殊非足採。末查考試院會同行政院依醫師法第三條第二項授權訂定之現行「中醫師檢覈辦法」第十條規定，僅係就中醫師檢覈之細節性及技術性事項，即華僑聲請中醫師檢覈，如何補試等所為之規定，並未規定醫師法所無之實體事項，尤未對人民之工作權，增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則之可言，與司法院釋字第三六七號、第三九○號、第四○二號解釋意旨，亦不相違背。又陳天順原獲准執業登記，嗣後業經撤銷原領執照，故本件不生違反平等原則問題。至再審原告主張已獲准加入中醫師公會，即應認定其已領得執業資格乙節，查中醫師公會係屬人民團體，其會員之入會、出會悉依章程規定辦理；加入中醫師公會，固係中醫師執行業務應踐行之程序之一，惟其並非取得中醫師資格之必要條件，縱再審原告領有其會員證，衛生局於受理執業申請時，仍應就其中醫師資格另予查明認定，非謂領有公會會員證即具中醫師執業資格等情，業為原判決所論明，再審原告所為上開主張衡屬其個人法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，仍難謂為適用法規錯誤，而執為再審之依據。從而本件再審之訴顯無再審理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。

行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 評 事 曾 隆 興評 事 鄭 淑 貞評 事 林 家 惠評 事 徐 瑞 晃評 事 張 瓊 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 陳 盛 信