最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第二四五○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第二四五○號

原告

甲○○○○○○

訴訟代理人

林宗文

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十八年五月七日台八十八訴

字第一七八八八號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

原告於八十六年九月十二日以「PO PO 圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之嬰兒服、童裝、夾克、外套、洋裝、褲裙、褲子、兒童套裝商品申請註冊。

被告以系爭商標與陳輝光申請在先之註冊第七七八九七二號「寶貝貓及圖 BABY KITTEN」商標近似，乃予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、按商標法第三十六條明文：「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」。審查商標是否違反上述法條規定應先以商標圖樣是否相同或近似做為先決之要素，且應總括其各個部分作通體的考量，而於異時異地各別隔離觀察之，並以「具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時用以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」為同法施行細則第十五條第一項規定明文。顯然商標圖樣是否近似，應以一般大眾之辨識能力為判。

二、原告於八十六年九月十二日申請第00000000號「彩色屋童裝行標章」商標，亦同於系爭商標申請於商標法施行細則第四十九條第二十五類商品，然於八十七年七月九日接獲經濟部智慧財產局商標處核駁理由先行通知書，發函文中指出；本案兩造商標圖樣上之圖形，經初步審查，與註冊第七七八九七二號「寶貝貓及圖BABY KITTEN 」商標近似（即違反商標法第三十六條之規定）。經原告陳述意見後，認為系爭商標與據以核駁商標構圖意匠有別，實無近似商標之嫌，而再經其審查，准予申請第00000000號商標核准註冊，列為註冊第八三一五二六號商標，然今卻駁回系爭商標之申請，實令原告不服。以註冊第八三一五二六號商標之圖樣與本案系爭商標圖樣係以相同構圖手法設計，兩造商標圖形動物模樣可謂如出一轍，今註冊第八三一五二六號商標准予註冊，即認為與據以核駁商標無近似之嫌。原告所有之兩件商標構圖手法相同，同理，以客觀之審查系爭商標自無近似據以核駁商標之嫌。三、由商標圖樣之設計構圖以觀，系爭「PO PO 圖」商標，係以簡單之構圖表現出系爭商標清秀的臉龐。據以核駁「寶貝貓及圖BABY KITTEN 」商標，其商標圖樣係以貓圖、外文「BABY KITTEN 」及中文「寶貝貓」三者作一聯合，觀其圖形係以常見貓圖之畫法三角尖耳、臉頰兩側的長鬍，而在特殊之造型上於領口前別有蝴蝶領結作為裝飾，並以毛色上帶有條紋之貓圖為一設計。相形之下，系爭商標以淡描筆法繪製與據以核駁商標特有之造型設計，兩者構圖簡繁有別，又兩者以外文「BABY KITTEN 」及中文「寶貝貓」之有無足資區別，外觀上異時異地各別隔離觀察，難謂近似商標。四、以行政院決定書中所述：「兩造商標圖樣皆為可愛造形之貓頭圖，構圖意匠極相彷彿．．．應屬近似之商標」此一主觀斷語草率地作其決定，毫無考量昔日以可愛造形之貓頭圖為商標圖樣者不勝枚舉。顯然，其決定實有失於主觀，自有客觀公正重新審酌本案之必要。綜上，足證系爭商標實無近似據以核駁商標之嫌，自無違反商標法第三十六條之規定。為此，請鈞院為「再訴願、訴願決定及原處分均撤銷」之判決等語。

被告答辯意旨略謂：按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為商標法第三十六條所明定。本件原告申請註冊之「PO PO 圖」商標圖樣上之圖形，與據以核駁之註冊第七七八九七二號「寶貝貓及圖BABY KITTEN 」商標圖樣上之圖形，皆為三角耳、圓眼睛、圓鼻子、圓嘴巴之可愛貓頭圖形，細加比對固可見領結有無之不同，惟二者無論外觀、構圖、觀念皆極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，且指定使用於同一或類似之商品，而前者之申請日期八十六年九月十二日，較後者申請日期八十五年十月十六日為晚，自有違首揭法條之規定。至原告所舉第八三一五二六號商標之註冊，其案情與本件不同，自不得執為本件應准註冊之論據。是本局依法核駁其註冊之申請並無不合。敬請駁回原告之訴等語。

理由

按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為當時商標法第三十六條前段所規定。而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。查系爭「PO PO 圖」商標圖樣如附圖一，據以核駁之註冊第七七八九七二號「寶貝貓及圖BABY KITTEN 」商標圖樣如附圖二，被告以系爭「PO PO 圖」商標圖樣之圖形與據以核駁之註冊第七七八九七二號「寶貝貓及圖BABY KITTEN 」商標圖形近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依當時商標法第三十六條之規定予以核駁。原告不服，以系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣，圖形構圖繁簡有別，復有中文寶貝貓及外文BABY KITTEN 可資區別，況其審定第八三一五二六號商標圖樣與系爭商標圖樣構圖如出一轍，業獲審定云云，提起一再訴願。一再訴願決定以系爭「PO PO 圖」商標圖樣之圖形，與據以核駁之註冊第七七八九七二號「寶貝貓及圖BABY KITTEN 」商標圖樣上之圖形，皆為可愛造形之貓頭圖，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，且系爭商標之申請日期為八十六年九月十二日，較據以核駁商標之申請日期八十五年十月十六日為晚，系爭商標自不得申請註冊。所舉審定第八三一五二六號商標及兔頭圖形商標等，核該等圖樣與本件不盡相同，且屬另案，尚難執為本件應准註冊之論據，遂駁回其一再訴願。揆諸首揭法律說明，原處分及一再訴願決定，均無不合。茲原告起訴仍訴稱：系爭商標係以簡單之構圖表現出清秀的臉龐，據以核駁之商標則以貓圖、外文「BABY KITTEN 」及中文「寶貝貓」三者合一，其圖以常見貓圖之畫法即三角尖耳，臉頰兩側長鬍，在領口前有領結作為裝飾，毛布帶有條紋。二者相形下，繁簡有別，又有外文及中文可資區別，難認為二者近似。況原告另案獲准註冊之第八三一五二六號商標，與系爭商標係同一構圖，該商標業經被告認為與本件據以核駁之商標有別，故系爭商標自無近似據以核駁商標之嫌云云。經查：商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞為斷。系爭商標與據以核駁商標主要部分均為可愛貓頭圖形，且皆為三角耳、圓眼睛、圓鼻子、圓嘴巴，細加比對固可見長鬚及領結有無之不同，惟二者在外觀、構圖、意匠上皆相彷彿，異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混淆誤認之虞。是以系爭商標與據以核駁之商標其主要之可愛貓圖部分，既可認為近似，自不因據以核駁商標尚有外文及中文部分，而影響二者商標構成近似之認定。次查原告另案取得註冊之八三一五二六號商標，與系爭商標圖樣不盡相同，且該商標取得註冊是否妥適，係另案商標審查問題，尚難遽以此為本件商標註冊是否准許之論據。

又原告提出其他以貓頭為圖之註冊商標，其商標圖樣均與系爭商標及本件據以核駁商標不同，自亦難採為本件商標核駁之論據。從而，被告所為核駁本件商標註冊之申請，及一再訴願決定遞為維持，俱無不合。原告起訴意旨難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官 黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲

附圖一、系爭商標圖樣 附圖二、據以核駁商標圖樣