最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度裁字第一四○七號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　九十一年度裁字第一四○七號

抗告人

甲○○

右抗告人因與相對人臺灣臺北地方法院間聲請停止執行事件，抗告人不服台北高等行

政法院中華民國九十一年九月二十四日九十一年度停字第八八號裁定，提起抗告，本

院裁定如左︰

主文

理由

一、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，行政訴訟法第一百十六條第二項前段定有明文。而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償等情而言。

二、本件抗告意旨略謂：（一）按「法律保留原則」係指行政機關欠缺法律授權，即不能合法地作成行政行為。此原則之精神在防止行政機關任意侵害私人權利，故於侵害行政或干涉行政範圍內，須嚴守法律保留原則。制裁性的規定涉及人民權利之限制，原則上不得以授權命令之方式定之。行政法院七十二年判字第七十二號判例亦持相同之見解。又行政事務繁雜，立法者固無法鉅細靡遺，一律制定法律予以規範，故就執行法律某些細節性、技術性的部分，得授權行政機關以命令定之，惟為貫徹「法律保留原則」精神，其授權之內容、範圍應具體明確，即「授權明確性原則」。釋字第三一三號解即明確指示是項意旨，又釋字第三四六號解釋亦就授權是否具明確性提出判斷標準。故縱認為立法機關就干涉人民自由權利之措施，得授權行政機關以行政命令之方式定之，惟其授權之目的、內容、方式須具體明確，且授權命令亦不得逾越母法，增加法律所無之限制，否則該授權命令仍違反「法律保留原則」而無效。查律師法施行細則係由律師法第五十二條第一項授權法務部所制定，為授權命令無疑。惟律師法第五十二條第一項並末界定明確之授權目的、內容、範圍，僅言「本法施行細則，由法務部會同內政部擬訂，報請行政院核定之」，顯不符大法官會議第三四六號、第四二六號、第五一八號、第五二四號等解釋所揭示之授權目的須特定、內容具體、範圍明確等標準，有違「授權明確性原則」，而律師法施行細則第十三條關於何謂司法人員之認定，亦與「授權明確性原則」相違。次查，是否屬「司法人員」，乃律師法第三十七條之一規定適用之前提，倘經認定為司法人員，即應受律師法第三十七條之一之限制，而前揭規定係屬對人民權利義務之限制，依前所述，應以法律或經法律明確授權之命令，始得限制之。然法務部竟依律師法第五十二條第一項之授權不明確之法律，作為制定「律師法施行細則」之依據，復於施行細則第十三條規定何謂「司法人員」，並以不確定之法律概念將司法人員之概念擴及「依法律所定，法院及檢察署應置之其他人員而言」，乃增加母法第三十七條之一所無之限制，並剝奪及限制人民之工作權、財產權，對於人民之權益侵害至鉅，該規定乃違反「法律保留原則」而無效。另觀律師法第十二條規定可知，法務部應僅為「律師公會」之目的事業主管機關，其並非「律師」之目的事業主管機關，其未經法律授權，即不得發布解釋性函示，規定侵害人民權益之事項。然法務部竟以目的事業主管機關自恃，而以八十八年六月二十三日（八八）法檢字第二一五五號函及九十年六月二十七日法檢字第○一五八三六號函認定應予迴避之範圍，使法官助理須依律師法第三十七條之一之規定，自離職之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務，此無異以授權命令不符合「授權明確性原則」卻訂有限制人民自由權利之罰則，顯與法治國家所揭櫫之法律保留原則有違。再查，（八八）法檢字第二一五五號以及九十年六月二十七日法檢字第○一五八三六號函令係法務部基於法定職權發布之管理規則，欠缺立法機關之授權，故應嚴守「法律保留原則」，不得拘束人民自由權利，是原處分機關依據前揭函令所為之行政處分，顯然違反法治國之「法律保留原則」，應予廢棄。另依行政程序法第一百五十八條第一項定規定，律師法施行細則第十三條之規定，違反法律保留原則，應屬無效，又法務部（八八）法檢字第○○二一五五號以及函令係法務部基於法定職權發布之管理規則，欠缺立法機關之授權，故違反「法律保留原則」，不得拘束人民自由權利，而原處分機關以前揭違法、應屬無效之規定及函示作為本件限制抗告人行使權利之依據，即屬無理由，應予撤銷。（二）另法官助理又與律師法施行細則第十三條規定之其他司法人員相較，不但所執行之職務不同、身份之保障不同、任期之保障不同、連輪調、轉任之有無亦不相同，是以，法官助理以執行之職務範圍之限制、未受任期之保障、無身份之保障、並不得轉任，居然亦必須遭受三年之迴避限制，其不合理之情，可見一斑。是本件未區分應迴避年限，不分輕重，而不論任職之久暫及性質，一體適用「迴避三年」之限制，顯係違反比例原則。且查律師法第三十七條之一規定，固得減少「遭致可能利用故舊關係之物議」，然司法人員如司法官或有輪調之情形，已離職之司法官雖不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務，惟其於離職前三年前曾任職務之其他法院或檢察署執行律師職務時並無律師法第三十七條之一規定迴避之限制，於執行律師職務時亦有機會與有故舊關係之現職司法人員業務往來，是以，律師法第三十七條之一規定仍無法避免遭致可能利用故舊關係之物議。另本件抗告人為例，抗告人之工作範圍僅及於台北地方法院之民事執行處，從事業務範圍亦僅及於所分配法官之指派，與同為該處之其他法官並無任何業務往來，更遑論與同為台北地院之民事庭以及刑事庭之法官或其他司法人員得有建立情誼之機會，而有產生故舊關係進而利用之。退步言之，即便抗告人因曾經擔任法官助理，亦應避免利用故舊關係之物議而迴避，抗告人任職期間僅五個月之久，即應迴避三年，依此推算，則其他司法人員任職超過五年者，應迴避之年限是否即應超過三年，以達律師法第三十七條之一之目的。且如果訴訟法內不認法官需迴避工作上曾有故舊關係的當事人，那麼律師法第三十七條之一與民、刑事，行政訴訟法對迴避制度的評價就有出入，依據「舉重以明輕」原則，如果影響人民重大權益的民刑事訴訟法內都不認為法官需迴避工作上曾有故舊關係的當事人，那麼律師法第三十七條之一對律師的限制顯然不當加重，而與比例原則有違。而所謂「迴避」應以法庭內當事人、代理人、辯護人、輔佐人等與審判法官之間的關係，或法庭內活動之代理人、辯護人、輔佐人等前所曾任之身分為對象，換言之，應採取類似民刑事訴訟法迴避之規定，以對「人」的迴避為標準，既符合比例原則，又可滿足迴避制度的目的。而目前律師法第三十七條之一係採取對「院」迴避的標準，此種標準之下，縱使與法官未曾認識亦需迴避而不得執行職務，此種擴大對律師工作權不當限制，實屬違反比例原則，於法不符。（三）本件將法官助理任定為司法人員，並依律師法第三十七條之一之規定，限制抗告人於離職後三年內，不得在台北地方法院登錄，係未斟酌規範事物性質之差異而為不合理之差別對待，應係無效。蓋由法院組織法第十二條、第三十四條以及第五十一條規定觀之，地方法院、高等法院及最高法院均得設置法官助理，承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務。查曾擔任最高法院法官助理，其後取得律師資格者，理論上應迴避之法院為最高法院，故所承辦最高法院以下所管轄之各級法院上訴最高法院之案件，均應受到迴避之限制，始為合理。惟因最高法院目前無登錄制度，導致曾任最高法院法官助理根本無迴避之限制；另按目前政府因兵源過剩推行「替代役男」制度，對於具有專業證照資格之役男，得進入其專業領域繼續服務，而針對法律系畢業生，得改服「司法替代役」，尤以考上律師執照者，得於法院例如台北地院聯合服務中心為訴訟輔導或擔任法官助理職務。而該具備律師執照之替代役男之服役期間長達二年四個月，以上情形顯然對相同之情形，而為不相同之待遇，乃對於同樣擔任法官助理者為不台理之差別待遇，違反平等原則。另查就律師法第三十七條之一觀之，其僅限制不得「執行『律師』職務」，對於已取得律師資格而於法官助理離職後以「普通代理」身份進行訴訟者卻無相同之限制，律師法第三十七條之一仍無法避免遭致可能利用故舊關係之物議，且與平等原則相違。又法庭之上亦不乏同學、學長、甚至師生關係者，其關係之親密，比之法宮助理，自是有過之而無不及，亦未見其有迴避之情形，何以關係較不親密之法官助理，反應迴避三年，剝奪三年之工作權。（四）查抗告人因遭受此違法之行政處分，變相致使抗告人限制人民不得在台北工作，即使在台北工作，工作之選擇機會亦因此而受限制，蓋因此迴避之限制，抗告人即無法辦理台北地方法院之案件，對於抗告人之財產權及工作權以及人生規劃之影響，實係深遠；而前揭處分對於抗告人工作權、財產權受侵害之回復，顯非金錢得予以彌補，即便以金錢彌補，亦無從計算其價額，該損害將對抗告人造成無法回復之情形。又本件行政處分亦將因限制執行職務期間屆至而執行完畢，而該行政處分執行完畢之結果，將導致抗告人之工作權、財產權之侵害無從回復，亦將因訴無實益而面臨訴訟慘遭駁回之命運，復有礙抗告人訴訟權之行使，對抗告人權利之損害甚鉅。且查本件抗告人因曾任台北地方法院民事執行處之法官助理，故受律師法第三十七條之一於離職後三年內不得於台北地方法院民事庭（包括民事執行處）以及刑事庭執行職務，該限制對於抗告之財產權有重大影響，固得以金錢彌補，惟對於抗告人工作權之限制，實際上已限制抗告人「自由選擇工作之權利」，使抗告人須違背自己之意願，無法選擇於台北地院執行職務，且對於抗告人工作之選擇自由、抗告人職業活動範圍及工作方法之選擇加以限制，該限制已對抗告人之基本權利、工作尊嚴造成重大之影響，其均非金錢所得彌補等語。經核原裁定以：「行政訴訟法第一百一十六條第二項所謂之『難於回復之損害』，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。經查，本件聲請人所稱其不能在台北地方法院執行業務所受之損害，係指其不能受委任在台北地方法院執行律師業務；惟查律師受委任在法院執行訴訟代理人或辯護人業務，依一般觀念，其報酬均係以金錢為之，並應依所得稅法第第十一條、第十四條規定，就其執行業務所得申報綜合所得稅，是原處分執行縱有損害聲請人情事發生，其損害亦係得以金錢賠償者，並無難於回復之損害可言，核與前揭停止執行之要件不符，原告之聲請即不應准許。」為由，裁定駁回抗告人在原審之訴。揆諸首揭說明，原處分之執行，並無使聲請人發生難於回復之損害，原裁定認與命停止執行之要件不符，不應准許，並無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。至原處分是否違法，並非本件停止執行事件所應審酌，因此原審法院對本件抗告人聲請停止執行不應准許之結果，並無影響，併予指明。

三、據上論結，本件抗告為無理由。爰依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　蘇　金　全