最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度裁字第三一九號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　　九十一年度裁字第三一九號

上訴人

甲○○

被上訴人

南投縣稅捐稽徵處

代表人

乙○○

右當事人間因營業稅事件，上訴人不服中華民國九十年一月三日臺中高等行政法院八

十九年度訴字第一八○號判決，提起上訴。本院裁定如左：

主文

理由

按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第二百四十二條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決違背何項法令、不適用或如何適用不當之具體情事，即非主張原判決違背法令以為上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人因營業稅事件，不服臺中高等行政法院八十九年度訴字第一八○號判決提起上訴，核其上訴狀所載略謂：案外人許陳梅雀稱：宇達、孝蓉．．．所承包之工程交予各該下包人員承作時，伊先扣除工程款之一成作為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用．．．，如依此：孝蓉公司除應繳納百分之五之營業稅外，尚應繳納營利事業所得稅，而究應繳納多少營利事業所得稅，尚不可知。如下包業者不將發票即取得之憑證交付孝蓉公司或下包業者不將工程別耗用成本紀錄及正確文據，工程合約、外包合約、耗用材料明細表、原料進耗存明細表及有關帳冊直接人工印領清冊，銷貨發票存根聯交付孝蓉公司，該公司於申報營利事業所得稅，因無法提示上開資料，稽徵機關必依所得稅法第八十三條第一項及同法施行細則第八十一條之規定，依同業利潤標準行業代號五一○一－一四核定其淨利率為百分之十，核定營利淨利，課徵營利事業所得稅。孝蓉公司繳納營業稅及營利事業所得稅已無利可圖，況尚有技師費等雜費支出，足認該公司負責人許陳梅雀所述與事實尚有出入。依其所述，係以九成工程款轉包下包業者，亦應有書面契約載明付款方法，憑證交付、技師費及稅捐負擔等內容，本件雙方亦無書面契約，原審以許陳梅雀與上訴人與事實不相符合之陳述而予以遽採，實有未洽。原審雖稱案重初供原則，就許陳梅雀及上訴人之陳述作為違章事實之依據，然依社會一般之論理法則及經驗法則，其等之陳述已非事實，因而，本件仍應調查孝蓉公司與上訴人間之法律關係究係「轉包」？

「分包」？「僱庸關係」？抑「借牌」？等。原審遽以轉包論之，應調查而未調查，致事實不明之情況，自有撤銷原判決發回原處分機關再行調查之必要。又退步言之，上訴人如係以孝蓉公司之名義標的工程，即俗稱之「借牌」，以本件而言，一營業行為，僅應課徵百分之五十之營業稅，然卻因被認定為轉包，孝蓉公司與上訴人須負擔二次之營業稅，被上訴人恐有重複課稅之情事，本件尚有應調查而未調查之違法云云。顯僅係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而對原判決究有如何合於行政訴訟法第二百四十二條、第二百四十三條規定違背法令之情形，則未具體指摘，依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。

依行政訴訟法第二百四十九條第一項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　盛　信