最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度裁字第五九七號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　　九十一年度裁字第五九七號

抗告人

甲○○

相對人

臺南市稅捐稽徵處

代表人

乙○○

右抗告人與相對人間因地價稅事件，對於中華民國九十年三月三十日高雄高等行政法

院八十九年度訴字第三二七號裁定提起抗告，本院裁定如左︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定；必要時得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第二項規定甚明。

二、本件原審裁定駁回抗告人之起訴，無非以：本件抗告人所有坐落臺南市○區○○段二五四地號、二五四之十三地號及二五四之十四地號三筆土地，原按一般用地稅率課徵地價稅，嗣抗告人以該三筆土地早依都市計劃使用分區分別為市場用地、水溝用地及既成道路用地，依法免徵地價稅，乃於八十八年七月二十九日向相對人申請依稅捐稽徵法第二十八條規定退還八十三年至八十七年溢繳之地價稅，案經相對人審查核定系爭二五四地號土地都市計劃使用分區為住宅區，八十三年至八十七年地價稅按一般用地稅率課徵，並無適用法令或計算錯誤，否准其退稅申請；另系爭二五四之十三地號及二五四之十四地號二筆土地，准按公共設施保留地稅率百分之六計徵，同意退還八十三年至八十七年溢繳地價稅款新台幣一、

八六五、五一五元。抗告人不服，主張系爭二五四之十三地號及二五四之十四地號二筆土地重劃後至今十餘年均空置未使用或出租，亦有圍牆隔離，符合土地稅減免規則第十一條及第二十二條但書第三款免稅規定；至於相對人認定系爭土地建有鐵皮房屋二棟，緣係土地重劃後，委託營造商整地填土，該承包商自行拖來二只貨櫃屋，作為工程期間臨時工寮，待整地完畢，並未隨之拖離現場，為此曾一再催促其撤離，但未獲理會，棄置至今，成為廢棄物，且無水電設備，故並無出租使用之情事等語。惟相對人仍以臺南市○區○○段二五四之十三地號及二五四之十四地號二筆土地上遺有貨櫃屋兩只為由，不予退還地價稅，抗告人不服，而提起撤銷訴訟，求為判決撤銷原處分、訴願決定及再訴願決定。按納稅義務人依稅捐稽徵法第二十八條之規定申請退稅，為原課稅機關否准，如涉及課稅處分是否違法之爭執，則稅捐稽徵機關拒絕退稅為一確認原課稅處分不違法之確認性行政處分，納稅義務人如有不服，可於經訴願程序後，依行政訴訟法第五條第二項之規定向高等行政法院提起課予義務訴訟，請求救濟。本件於九十年二月八日，原審行準備程序時，經受命法官闡明抗告人有誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護目的之情事，而抗告人雖於九十年二月十三日具狀「追加」提起「給付訴訟」顯已涉及訴訟種類之變更，且相對人訴訟代理人亦已於當庭陳明不同意抗告人為訴之追加，經記明筆錄在卷。本件抗告人本應提起給付訴訟或課予義務訴訟，始能有效達成權利保護之目的，竟僅提起撤銷訴訟，應認其訴欠缺權利保護要件，於法尚有未合等詞，為其判斷基礎。

三、按行政訴訟法第八條第二項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」本件抗告人於原審起訴時僅提起撤銷訴訟，惟於九十年二月十三日具狀追加提起給付訴訟，依據前述規定，應為法之所許，原無待於相對人之同意。且相對人係於九十年二月八日行準備程序時，表示不同意抗告人追加課以義務之訴，此有原審筆錄可稽。相對人顯係對於尚未存在之訴之追加，表示反對，應不發生訴訟上之效果。原裁定遽認抗告人追加之給付訴訟已涉及訴訟種類之變更，且為相對人不同意，復以抗告人僅提起撤銷訴訟，遽認其訴欠缺權利保護要件，予以駁回，自有可議。抗告意旨指摘原裁定違誤，非無理由。又納稅義務人依稅捐稽徵法第二十八條，請求返還稅捐機關適用法令錯誤或計算錯誤而溢繳之稅款，其性質為公法上不當得利請求權，業據本院八十六年八月份庭長評事聯席會議決議在案。是則本件抗告人提起撤銷訴訟並追加提起給付訴訟，得否請求返還溢繳稅款，仍待原審調查，爰為裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴