最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一六三五號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第一六三五號

上訴人

岡嶺企業有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

吳焜梁律師

被上訴人

臺北市稅捐稽徵處

代表人

乙○○

右當事人間因有關稅捐事務事件，上訴人對於中華民國九十年五月九日臺北高等行政

法院八十九年度訴字第一○七三號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：上訴人從事裝潢工程為營業，八十三年五月至八十五年九月間向各電視台承包電視布景等工程，再轉包下游小廠商，以現金支付工程款而取得彼等開立之發票，作為進項憑證，申報進項稅額扣抵銷項稅額，並無不法。被上訴人竟以上訴人取得之發票為非交易對象之虛設行號所開立，認定其中嘉慇實業有限公司（下稱嘉慇公司）等十二家所開立之統一發票六十三紙，銷售金額計新臺幣（以下同）四百十二萬五千八百元，已虛報進項稅額計二十萬六千二百九十元扣抵銷項稅額，而逃漏同額之營業稅；其中朝藝廣告社開立之統一發票乙紙，銷售額計九萬元，僅入帳尚未申報扣抵，有未依規定取得憑證之情事。就漏稅部分，除補徵所漏稅款外，並按所漏稅額處七倍罰鍰計一百四十四萬四千元；就未依規定取得憑證部分，按其總額處百分之五罰鍰計四千五百元。其補稅及處罰均屬違誤，復查及訴願決定均未予糾正，同有違誤等情，求為撤銷訴願決定及原處分之判決。

被上訴人則以：上訴人取得之發票為虛設行號所開立，各該行號之登記負責人業經檢察官提起公訴，並經臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一六八一號刑事判決在案。

上訴人自不可能與之有交易之事實。上訴人主張工程轉包，由小包提供上述發票，由其以現金支付貨款，既未提供相關承攬合約及支付款項等資料供核，尚難證明為事實。其虛報進項稅額扣抵銷項稅額，已有漏稅之事實。取得非實際交易對象所開立之統一發票充當進項憑證，未依規定取得憑證，即有未合。原處分予以補稅並分別裁罰。

並無違法等語，作為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於八十三年五月至八十五年九月間進貨，以嘉慇公司等十二家營業人開立之系爭統一發票六十三紙，金額計四、一二

五、八○○元（不含稅）作為進項憑證申報扣抵銷項稅額。又於八十三年十二月間取得朝藝廣告社開立之統一發票，銷售額計九○、○○○元，僅入帳而未申報扣抵之事實，為兩造所不爭執，並有財政部財稅資料中心列印之專案申請調檔統一發票查核清單及上訴人八十七年六月十日書立之說明書等影本可參。上開營業人中之興鑽企業有限公司、博方興業有限公司、強聲國際企業有限公司及喜來喜國際興業有限公司等四家營業人，確係虛設行號，未有實際營業，亦無實際交易行為，已經臺灣臺北地方法院刑事判決認定在案；其餘嘉慇實業有限公司、聯尚興業有限公司、金滾石傳播事業有限公司及朝藝廣告社四家營業人之登記負責人，亦於同法院另一刑事案件審理中，供承未有實際經營之事實；而藍辛興業有限公司之登記負責人則於同法院另一刑事案件偵審中承認並非藍辛興業有限公司負責人，曾申請補發身分證等情，有各該訊問筆錄節本附原審卷可按。另外將慶企業有限公司、海鑽國際有限公司及慶年旺企業有限公司三家營業人之公司登記負責人已於八十年三月二十八日死亡，已經臺灣臺北地方法院判決公訴不受理在案，彼等自不可能於本件事實發生時開立系爭統一發票。是嘉慇公司等營業人非上訴人之實際交易對象，堪予認定。從而被上訴人以上訴人持嘉慇公司等十二家營業人所開立之系爭統一發票六十三紙，金額計四、一二五、八○○元（不含稅）作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，認其虛報進項稅額二○六、二九○元，乃核定補徵營業稅二○六、二九○元，並按所漏稅額處七倍罰鍰計一、四四四、○○○元（計至百元止），又上訴人取得朝藝廣告社開立之統一發票，銷售額九○、○○○元，認其未依規定取得憑證，按總額處百分之五罰鍰計四、五○○元，並無不合。

嘉慇公司等十二家營業人所開立之系爭六十三張統一發票，縱均已報繳營業稅，亦不影響上訴人該銷售階段應繳納營業稅之義務。上訴人未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨人，已由其申報繳納之情事，仍有逃漏稅額之結果，難指原處分依法補稅處罰，為有違誤等情，因而判決駁回上訴人之起訴。

按行政訴訟法第一百八十八條第一項、第二項規定：「行政訴訟除別有規定外，應本於言詞辯論而為裁判。法官非參與裁判基礎之辯論者，不得參與裁判。」是判決本於言詞辯論而為者，法官參與言詞辯論，為組成判決法院所必要，屬判決法院組織合法之要件。其由未經參與言詞辯論之法官參與判決者，即不備判決法院組織合法之要件，有行政訴訟法第二百四十三條第二項第一款規定之「判決法院之組織不合法」之情形，其判決當然違背法令。查原判決本於兩造之言詞辯論而為之，依言詞辯論筆錄之記載，參與言詞辯論之法官為審判長法官葉百修、法官梁力求及法官黃清光。但依原判決正本所示，原判決係由審判長法官張瓊文、法官梁力求及法官黃清光作成，其中審判長法官張瓊文未參與言詞辯論，竟參與判決，依上述規定與說明，其判決法院之組織不合法，當然違背法令。上訴意旨執以指摘，為有理由。應將原判決廢棄，發回原法院更為審判。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱 彰 德