最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一五七○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一五七○號

上訴人

達克皮飾有限公司

代表人

甲○○

送達代收人

黃秀珠律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

日常皮飾開發有限公司

代表人

徐偉俊

右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十一年九月四日臺北高等行政法

院九十年度訴字第五二六四號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張：⒈按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。」固為商標法第三十七條第一項第七款所明定，惟其適用應以兩商標構成相同或近似為前題，而判斷商標之是否近似，應施以隔離通體觀察，以辨其有無使人產生混淆、誤認之虞以為斷。又商標之近似與否，應就一般消費者對該商標如何了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷，亦即應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於商標中之一部分特易引起消費者之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標（本院七十年判字第一三九五號判決參照）。亦即判斷商標之近似與否，應就二商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使兩商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想到另一商標，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言。⒉查被上訴人謂「本件系爭註冊第六五八八九四號商標，與據以評定之註冊第四六八二三四、四七七一六五、四七一五二九號等件商標相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，又系爭商標圖樣上之鴨頭為白色，與據以評定之註冊第四七一五二九號商標相同異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞。．．．再查據以評定之鴨頭圖案係申請評定人先使用於皮包、皮夾等商品之商標，早於民國七十八年起即陸續在本局獲准註冊第四六八二三四、四七一五二九、四七二七六七、四七七一六五、號等多件商標及服務標章專用權，又據爭商標之皮包、皮夾等商品後經申請評定人所印製之產品目錄及透過翡翠周刊、東方新地、儂儂、茉莉等雜誌廣告促銷，已獲非常知名度，．．．從而系爭商標以近似之鴨圖案申請註冊，又指定使用於與申請評定人之皮件商品性質相關聯之鞋子、鞋套、休閒鞋商品，客觀上，難謂無使商品購買者對其所表彰商品之來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自有首揭法條之適用。．．．」從其指摘之含義，即係認為兩商標之「外觀近似」，然事實上兩商標之設計手法、構思、外形及意匠設色，予人整體外觀印象均有明顯之不同，並無發生混淆誤認之虞，茲論晰以明：⑴兩商標整體之互異：本案系爭商標註冊第六五八八九四號「鴨圖形」係單純以「反白鴨頭著墨色禮服之全鴨設計圖」所構成，至據以評定商標圖樣則有六種不同構成方式，一為中文「紳士鴨」、外文「GENTLEMAN DUCK」及「雙橢圓框內加上一鴨頭圖」，二為中文「紳士鴨」、外文「GENTLEMAN DUCK」及一「鴨頭圖」，三為中文「達克公爵」、外文「GENTLEMAN DUCK」及一「鴨頭圖」，四為中文「達克公爵」及一「裝飾框內置鴨頭圖」，五為中文「達克公爵」及一「裝飾橢圓框內置頭圖」，六為中文「達克公爵」、外文「GENTLEMAN 」及一「橢圓框內置鴨頭圖」，兩者相較，兩者之整體外觀不同顯而易見，一般消費大眾實已足堪辨識兩商標予人整體寓目不同之處，極易分辨，不可能造成混淆。⑵兩商標圖形設計有別：本案系爭商標係將鴨子之整體圖案設計成為一個圓形，利用凹凸之反差將一隻扇動著翅膀、優雅地轉頭向後悠閒划水之鴨子表現出來，模仿鳥類之羽毛，將其翅膀設計為連貫地、由大到小變化之羽毛與鴨子之身軀組成一個完整之圓環，使一隻華貴、典雅之鴨子完整地浮現於產品上，借此引喻公司之產品像是位「對婦女獻殷勤的鴨子（家伙）」，通過暗喻之方式，表達了公司進取之目標，故上訴人之系爭商標具有自創及獨創性。至據以評定商標圖樣則由中文「紳士鴨」或「達克公爵」、外文「GENTLEMAN DUCKK」或「GENTLEMAN」及一「長嘴圓頭平實拘謹之鴨頭圖」等共同構成，二者相較，就其圖形而言，除有「全鴨」與「鴨頭」之別外，前者在設色上為「空心線條鉤畫成鴨頭部分，輔以黑色塊狀漸呈圓形縮小之鴨身」，後者為「黑色鴨頭實體輔以白色長嘴」或「白色鴨頭實體輔以黑色長嘴」；就神態上而言，前者為「閉目悠閒划水轉頭朝後狀」，後者為「張目平實拘謹向前狀」；就鴨種而言，前者為「短尖嘴似鵝全鴨」，後者為一般常見「扁嘴實體鴨頭」；二商標設計之基本構想即有差異，有各自吸引目光之重點，對消費者而言顯然極易分別，異時異地隔離觀察，實無致一般消費大眾產生混同誤認之虞。雖二者於商標圖樣中皆設有領結，但此種設計觀念，卻早為一般商業界所習知之常用商標設計手法，可從著名商標「PLAY BOY」之兔頭圖樣、早期之「陳臺神標章」及上訴人之一系列註冊馬頭圖亦均有領結之第六一八五二八號、第六六九三四七號、第六九九一二五號、第七○四五七四號、第七二三九五七號商標等案中可資證明，可見「頸部設有領結」並非屬參加人所獨創，況該領結部分僅佔圖樣之極小比例，不甚顯著，實不應遽為論斷二商標應屬近似之唯一論據。因此觀察商標之近似與否，應以通體觀察為主，而二者間之設計重點，表現在外觀、構圖及意匠上已有所不同，則當無致使一般消費者產生混淆誤認之虞。⑶據以評定商標之「鴨頭圖」非屬自創及獨創性：「鴨子」係人類自然生活中最常見之生物，宴席中常見「雞鴨魚肉」之佳餚、菜市場常見賣鴨之攤位、文具、禮品、傘、皮包等產品經常可見以「鴨子」為造形之產品，早於據以評定商標申請註冊前，即有他人以「鴨頭圖」作為商標且獲准註冊者，此點在在說明「鴨頭圖」非屬參加人所首創及獨創，然被上訴人卻不顧上訴人系爭商標之整體圖樣，將圖形中之「鴨頭」與「鴨身」分割，刻意單獨將其「鴨頭」部分與據以評定商標之「鴨頭」放大比對，顯失公正，蓋被上訴人放大之「鴨子的頭」，是每一隻鴨子都必有之物，如上訴人之系爭商標中沒有「鴨頭」者，與怪獸何異？「鴨頭」豈能等同於「鴨子」？又其比對時怎可將不具獨創性之「鴨頭」作為比較商標近似與否之唯一依據？就本案而言，同樣以「鴨子圖」作為商標指定使用於同類之鞋子產品經被告核准註冊者實不乏其例，如註冊第七四一二九五、五六四四四一、八四○八七八、三三三七二○及一五○九九一號等，又於皮包、書包、手提箱等商品，經被上訴人核准註冊者比比皆是，如註冊第四六六六五八、四六六六一六、三五三八一

二、六二六四七五、五九六五六九、五五五九五二、六七二二九四、六四六九八

八、六四二四一八、七五五八三一、七四○七三二、七二六四一三、九五五六三

二、九五二九八一、九六六二○八、八三一三二三、八七三九四四、八三一三三

四、八九二三○一、六一八五八三、四九六八五八、四八七四一二及八九二三一七號等。由上觀之，益證據以評定商標之「鴨頭造型」不具特殊性，乃係取自於實體鴨頭之平庸設計手法，而系爭商標為一似鵝之全鴨圖，其外觀整體已脫離自然鴨圖，再加上鴨身以塊狀漸次縮小呈圓框造形，頗為獨特，同時其鴨頭朝後悠閒宜人之神態，亦為據以評定商標所無法比擬（並非如被上訴人所言頭部朝左側），故二者之差異是極大的，而今被上訴人卻將圖樣分割成另一部分加以比較，以二商標圖樣皆有鴨頭造形，又將系爭商標鴨頭迴轉朝後之動作誤認為鴨頭朝左，即認定兩造商標近似，實忽略「具有鴨頭之鴨圖」乃屬常理，而「朝左之鴨圖」亦早已為鞋子、皮包、皮夾等商品所廣泛使用，此乃草率擴大解釋據以評定商標圖樣之含括範圍，其所為草率審定，實令上訴人難以折服。⑷參加人曾認同本案系爭商標與據以評定商標非屬近似：上訴人之代表人「甲○○」曾與參加人「日常皮飾開發有限公司」之代表人「徐偉俊」於八十三年合夥成立「達爵國際實業有限公司」，於八十四年間，上訴人曾出貨系爭商標之商品予達爵公司，同時上訴人亦曾出貨予參加人「日常皮飾開發有限公司」之關係企業「寶鴨國際實業有限公司」（前身為「徐方企業有限公司」）該系爭商標之皮包產品，亦曾出貨予另一關係企業「敏升國際企業有限公司」，由以上資料可知，八十三年、八十四年間，參加人「日常皮飾開發有限公司」購買上訴人系爭商標之商品於市場上銷售，當時參加人並不認為系爭商標與據以評定商標係屬近似，且當時上訴人與參加人之原料提供者及代工廠亦為同一製造廠，故參加人對上訴人之系爭商標知悉甚詳，而後因上訴人與參加人理念不合拆夥，參加人始揚言欲撤銷上訴人之系爭商標，本案參加人提出評定係於八十九年所為，因此自八十二年至八十九年中之七年間，參加人係承認上訴人系爭商標與據以評定商標非屬近似乃為事實。⑸於市場上消費者亦不認為二商標是為近似：上訴人於市場銷售系爭商標商品時，皆未發現消費者將系爭商標與據以評定商標產生聯想並致混淆誤購之情事，況上訴人於銷售系爭商標產品時，皆標榜「華麗鴨GALLANT DUCK，其與據爭商標之「紳士鴨GENTLEMAN DUCK」乃屬完全不同之商標名稱，益加容易分辨。⒊上訴人另舉以「雞頭」、「雞圖」於他類服務（餐廳）獲准註冊之案例，例如註冊第九○六八九號、註冊第八○七八○號、註冊第二○五○四號、註冊第八一三二○號、註冊第八三三七一號、註冊第二一一二五號、註冊第九五五一五號、註冊第八五三四五號；又皆以「馬頭」「全馬圖」同時併存於皮包產品如註冊第三七五一四

四、一二七九四三、六八七六六四、九五四三八、七三二七五七、二一一八四三、七七三九四二、七八三四三六、三三五七四五號等及併存於皮帶扣產品如註冊第一六九○二四、一七四四七六、一五○八八五、一一九三一四號等，類此案例，不勝枚舉，若依被上訴人將各圖樣以「雞頭」「雞圖」或「馬頭」「馬圖」作比較，豈不認定由第二位之後所有申請圖樣者皆屬近似商標乎？顯見被上訴人對本案所為之審定，並不客觀，有違其一致性及公平性之審查態度。⒋被上訴人提及「系爭商標係註冊人『達克皮飾有限公司』申請作為該公司商品之商標，而據以評定之註冊第四七七一六五號等商標，均有『達克公爵』之文字，商標與公司名稱在商品或包裝上通常同時標示，更易使人誤認二者係來自同一來源而產生混淆誤認之虞」此點論據，過於主觀，有欠公允，上訴人舉出以下案例駁斥如下：

⑴於衣服產品：註冊第八一七五八七號「DUCK DUCHESS」之申請人為「達克女爵國際開發有限公司」，何以消費者未與註冊第四八四五一二號「達克公爵及圖」（申請人為日常皮飾開發有限公司）產生聯想？⑵於「電冰箱」產品：註冊第二六二七九○號「巨全NEA AUTOMAX」之專用權人為「國際電化商品股份有限公司」，然消費者並未將其與日本松下電器產業株式會社之註冊第四八一五五號「Ｎ- 國際」商標產生混淆誤認之情形。⑶於「鞋子」產品：註冊第五四六八二八號「優美鞋業有限公司標章」之申請人為「優美鞋業有限公司」，然消費者並未將其誤認係遠泰鞋業有限公司之註冊第一九八一八一號「優美JOU MEI」商標之產品。以上案例在在顯示商標名稱與公司名稱係代表不同意義，「商標」係標示於產品上之識別標籤，而公司名稱乃代表該公司對外營業之主體，二者性質、對象、法源依據皆不相同，被上訴人率謂二者易使人誤認來自同一來源而產生混淆誤認之虞，乃過於富想像力，對實際銷售情形不了解，事實上上訴人於實際使用系爭商標圖樣時，皆僅將商標圖樣印於皮包產品上，並未於產品上標示上訴人之公司名稱，蓋上訴人係將產品交予經銷商銷售，故經銷商將自行印上其自有公司名稱以區別來源，對消費者而言，乃以該系爭商標圖樣區別產品來源，根本與公司名稱無涉，況以「達克」作為商標名稱經被上訴人核准註冊者不勝枚舉，可見「達克」商標非屬參加人所首創或獨創甚明。⒌上訴人以與本案系爭商標圖樣相同之商標，向大陸及義大利於皮包產品上申請註冊，皆獲核准，在此同時，亦有與據以評定商標圖樣相同之「鴨頭圖」於同類產品獲准之情形，由此可得知國外之審查委員亦認同系爭商標與據以評定商標非屬近似實可獲得進一步之驗證。⒍上訴人係為一殷實商人，對自創品牌亦相當重視，故依法提出本案系爭商標之申請，亦獲被上訴人核准註冊並授予商標註冊證，因此上訴人投入大量資金、成本，全力生產系爭商標之產品，由於品質優良、價格合理，頗獲經銷商支持及消費者之喜愛，然參加人「日常皮飾開發有限公司」一再打擊上訴人之信譽，在本案尚處行政救濟程序中，即向上訴人之經銷商片面指稱系爭商標已被「撤銷」，儼然以法官自居，同時不斷發函予上訴人之經銷商要求不得銷售，否則依法究辦，致使上訴人苦不堪言，尤有甚者，參加人再以一通知書函告上訴人所有經銷商，暗示上訴人已觸犯商標法，並恫嚇上訴人之經銷商將負極高之損害賠償責任，致使其經銷商不願繼續銷售上訴人之產品，此點無疑對上訴人造成莫大傷害，著實令上訴人無法忍受，因而已另向法院提起訴訟在案。⒎平心而論，對於「獨創性」之商標，如「IBM」、「ACER」、「SONY」、「普騰」、「龍貓圖」或「ET圖」．．．等，係過去所未曾見過，由於經申請人獨創使用後，後人始知有該等商標者，我們應抱持尊重態度，甚至該等商標獲得擴大範圍之保護，吾等亦覺合理。但對於一般常用字眼如「第一」、「優美」或大自然產物如「鱷魚」、「貓」、「狗」、「馬」、「豹」、「雞」、「鴨」．．．等圖形，由於其本身即易於為一般人所思及創作，同時該等大自然產物本身即具備其基本形態，故其保護範圍當有一定之範圍，不應毫無限制擴張，就如「鱷魚圖」而論，有張口、扭頭、站立、爬行．．．等，凡其形態不同、消費者易於辨識，即得以併存；就本案而言，「鴨頭圖」不外乎「扁扁的嘴」、「圓弧滑順之頭部」，若再予以變化即無法顯示鴨之原貌，故而在眾多鴨圖商標中，即有「鴨頭」、「半鴨」、「全鴨」等差別；亦或展翅、站立、轉頭之區別。然何以據爭商標之「鴨頭圖」可以擴及保護至「全鴨」造型？難道據以評定商標之平實「鴨頭圖形」具備「獨創性」之要件？就衣服類而言，同樣以「鴨頭圖」為商標者即有註冊第四八四五一二、八四○八七八、七五八二四四、四○七七七一及九五六三五○號等，其中註冊第四八四五一二號「達克公爵及圖GENTLEMAN DUCK」即與據以評定商標圖形相同，而註冊第九五六三五○號「GALLANT DUCK及圖」商標之圖形則與系爭商標之圖形相同，二商標圖樣於同類衣服產品中併存乃為事實，況於同類衣服產品中併存之註冊第八四○八七八號「奈雅niya及圖」、註冊第七五八二四四號「金長鴻貴族鵝及圖CCH NOBILITY GOOSE」其圖形同樣以鴨頭圖為重點且頸部亦繫有領結，若依舉重明輕之法理，該等圖形應較本案二商標圖樣近似程度更高，既然其皆已於衣服類產品中併存而未造成混淆，則將更凸顯本案系爭商標註冊之合法性！同樣地情形，亦存在於皮包之產品，如註冊第九四六六九三號「黃瑞榮標章」該商標圖樣係以一鵝頭且頸部繫有領結之圖形為主體，該圖樣與據以評定商標之「鴨頭頸部繫有領結」之觀念相同，且「鵝頭」及「鴨頭」於外觀頗為近似，註冊第九四六六九三號之核准註冊實已證明據以評定商標圖樣自稱之特色「鴨頭頸部繫有領結」，已非屬獨創性，自當不應恣意干涉他人以「鴨頭頸部繫有領結」為構圖設計。除此之外，於肉食產品亦有類此案例情形，茲臚列於後：註冊第一○四五一八號「CHERRY VALLEY & DEVICE」商標與註冊第三七二一三七號「銀王及圖」商標併存，顯然地，註冊第一○四五一八號之「鴨頭圖」與據以評定商標之「鴨頭圖」極為相近，而註冊第三七二一三七號則與系爭商標圖樣之「空心鴨頭造型採圓型構圖設計手法」頗有相近之處，既然二商標已共存近十年之久，益加彰顯本案系爭商標與據以評定商標無混淆誤認之事實。何況註冊第一○四五一八號商標早於六十七年四月四日即已提出申請，顯係早於據以評定商標之申請日七十八年三月逾十年，可見「鴨頭圖」並非屬參加人所首創或獨創，參加人也有可能係仿襲他人商標而來，故對於被上訴人擴大保護據以評定商標之涵蓋範圍，上訴人頗為不平，難以心服。⒏訴願決定書駁回上訴人訴願所持理由係「二者商標圖樣上之鴨圖形均為頸部繫有領結，頭部朝左之鴨頭設計圖，外觀上構圖意匠極相彷彿，應屬近似，難謂無使人產生混淆誤認之虞」云云，惟查：商標近似與否除應審酌外觀、讀音、觀念、意匠外，商標本身顯著性之強弱，也是一項非常重要之因素，顯著性強之商標，突出而有個性（例如：龍貓、皮卡丘、IBM、ACER等），識別性很強，顯著性弱之商標，較不受注意，不易區分，甚至可能成為通用之標記。按「鴨子」本身乃係大自然產物，其外觀、樣貌皆為一般人所能知悉，且以「鴨子圖」作為商標並指定使用於同類之皮帶商品，經被上訴人核准註冊者，比比皆是。可知以一般人可得預見之「鴨子」作為商標者，顯著性並不高，縱據以評定商標係以「鴨頭圖」作為商標，但在據以評定商標申請註冊前，即有人以「鴨頭圖」作為商標且獲准註冊者，可見據以評定商標之「鴨頭」益不具「獨創性」，其設計僅不過為簡單平庸之黑色「鴨頭圖」，且「鴨頭圖」之線條更為一般人所能察覺、思及，不具特殊性，與系爭商標係一似鵝之「鴨全身」，給人感覺係優遊自在之態樣，兩者迥然不同。被上訴人竟以顯著性弱之據以評定商標之全部「鴨頭部分」與系爭商標之僅占該商標四分之一之「鴨頭部分」放大比對，亦即以二者商標圖樣皆有「鴨頭」造型，又將系爭商標鴨頭迴轉朝後之動作誤認為鴨頭朝左，認定二者商標近似，顯然忽略「具有鴨頭之鴨圖」乃屬常理，而「鴨頭朝左之鴨圖」亦早已為代理國外經銷服務及皮包、皮夾等商品所廣泛使用，此乃草率擴大解釋據以評定商標圖樣之含括範圍，其所為草率決定，令上訴人無法折服。⒐相類之案件有（九十一）智商○八六○字第九一○○○七三四八號被上訴人商標異議審定書就註冊第00000000號「格蘭尼皇爵Gruni Duck及圖」與據以異議之註冊第三一四○一○號「"MANDARINA DUCK"＋device」及第七五九九六一號「MANDRARINA DUCK（a device mark）」商標異議案，其異議不成立之理由為「．．．兩者商標圖樣比較，雖皆有鴨子圖案，然鴨子係純在於大自然之動物，系爭商標圖樣之鴨子圖，為昂首展翅之神態，與據以評定商標圖樣縮頭站立之鴨圖，在外觀構圖意匠及設計態樣上明顯有別，且尚有不同之中、外文足資區辨，況以鴨子圖案作為商標圖樣或其主要部分之一，申請註冊於各類商品者，所在多有，識別性較為薄弱」。另參照最高法院九十年臺上八一四號判決：「商標所具識別性之強度，與其受保護之範圍密切相關，其愈具有識別性者，所受保護之範圍愈廣，其所具識別性愈低者，所受保護之範圍相對縮小。」準此，據以評定商標以鴨子作為商標圖樣，申請於皮包、皮箱、手提袋類商品者，與經被上訴人核准鴨子作為商標使用於同類商品者，所在多有，已如前述，識別性本為薄弱，其所受保護之範圍自應作相當之限縮。惟查，被上訴人所作成之中臺評字第Ｈ00000000號評定書逕以：「二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖．．．整體構圖意匠予人之主要印象彷彿云云」，評定系爭商標註冊無效，顯見被上訴人擴大識別力弱之據以評定商標之保護範圍，實有違誤。⒑綜上所陳，本案系爭商標「達克皮飾有限公司標章」，其不論圖形之意匠、形態、外觀皆與據以評定商標大異其趣，非屬近似商標，又系爭商標於市場行銷時從未有致消費者將其與據以評定商標之產品發生誤認誤購之情形，其商品之信譽及產品品質亦為消費者所認同及信賴，且商標法之立法旨意在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，往往因審定人員之不同，而形成所謂「個案有別」之紛亂情形，事實上，是否造成消費者之混淆誤認，只有實際求證於公眾才屬客觀公正，僅依參加人主觀片面紙上談兵，其結果是否正確，自屬有疑。今參加人既未附上任何消費者因誤認系爭商標為參加人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採。依前所述，證明：⑴據爭商標非屬獨創⑵系爭商標曾為參加人承認與據爭商標不近似⑶系爭商標為上訴人自創品牌，並無抄襲之情事⑷並無使一般消費者發生混淆誤信之情形。因此，本案應無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用，被上訴人所為之審定，顯屬不當，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。

二、被上訴人則以：⑴商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害參加人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依同法施行細則第四十條第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭註冊第六五八八九四號商標係於八十三年十月十六日核准註冊，其商標之評定核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法。⑵商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為本件系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。另商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件系爭註冊第六五八八九四號「鴨圖形」商標，與參加人「日常皮飾開發有限公司」據以評定之註冊第四六八二三四、四七七一六五、四七一五二九號等件商標相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，又系爭商標圖樣上之鴨頭為白色，與據以評定之註冊第四七一五二九號商標相同，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使人產生混淆誤認之虞。又系爭商標係上訴人達克皮飾有限公司申請作為該公司商品之商標，而據以評定之註冊第四七七一六五號等商標，均有「達克公爵」之文字，商標與公司名稱在商品或包裝上通常同時標示，更易使人誤認二者係來自同一來源而產生混淆誤認之虞。雖系爭商標圖樣除鴨頭外，尚有鴨身，為全鴨圖樣且未附加任何文字，與據以評定之註冊商標均僅有鴨頭部分，並附有「紳士鴨」、「達克公爵」或裝飾花紋，二者固稍有不同，惟其圖形構造重點之處在鴨頭及其領結部分，至鴨身部分僅以簡單之線條勾畫，並無特色，就圖形整體觀察，予人印象深刻部分在於「鴨頭」，二者異時異地隔離觀察，足使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。再查據以評定之鴨頭圖案係參加人先使用於皮包、皮夾等商品之商標，早於七十八年起陸續在被上訴人獲准註冊第四六八二三四、四七一五二九、四七二七六七、四七七一六五號等多件商標及服務標章專用權，又據以評定商標之皮包、皮夾等商品復經參加人所印製之產品目錄及透過翡翠周刊、東方新地、儂儂、茱莉等雜誌廣泛促銷，已獲相當知名度，此經本院八十九年度判字第三四○號判決認定在案；況據參加人於申請評定案檢送上訴人曾為其經銷商品之八十一年一月至八十四年五月統一發票等證據資料影本觀之，亦堪認定上訴人達克皮飾有限公司早於系爭商標八十三年三月二十五日申請註冊前即與參加人間就該皮件等商品已有交易之行為，上訴人對據以評定之商標自應知悉，從而系爭商標以近似之鴨圖案申請註冊，又指定使用於與參加人之皮件商品性質相關聯之鞋子、鞋套、休閒鞋商品，客觀上難謂無使商品購買者對其所表彰商品之來源或產製主體發生混餚淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。至上訴人所舉以「鴨頭」及「具有鴨頭之側面鴨圖」作為商標獲准併存註冊者，以「雞頭」、「雞圖」及「馬頭」、「馬圖」獲准併存註冊者，以「鴨頭圖」為重點且頸部亦繫有領結而獲准併存註冊於衣服商品，又註冊第六三○五五五、六一○八○八、六一六七一六、六三二五六五號等商標有與本案據以評定商標圖樣同時併存於同一或類似商品，而上訴人以與系爭商標圖樣相同之商標於大陸及義大利獲准註冊，亦有與據以評定商標獲准併存於同類商品之情形等案例，經查前揭註冊第六三○五

五五、六一○八○八、六一六七一六、六三二五六五等標章於被上訴人尚有評定案繫屬在案，另所舉諸案例，核其商標圖樣各不相同，案情有別，且各國國情及商標審查基準亦有差異，上訴人尚不得比附援引執為本件有利於己之論據。另本件系爭商標既應依商標法第三十七條第一項第七款之規定評定其註冊為無效，其是否尚有違同條項第六、十二、十三款之規定，即毋庸再予審究，併予敍明。綜上論述，被上訴人原處分，洵無違誤等語，作為抗辯。

三、參加人在原審之參加意旨略謂：與被上訴人相同。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定；又依同法施行細則第四十條第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭註冊第六五八八九四號商標係於八十三年十月十六日核准註冊，其商標之評定核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法。次按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為當時商標法施行細則第三十一條所明定。另商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件上訴人於八十三年三月二十五日以「鴨圖形」商標（如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類之鞋子、鞋套、休閒鞋商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第六五八八九四號商標，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六、七、十二、十三款等規定，檢具註冊第四六八二三四、四七一五二九號「紳士鴨GENTLEMAN DUCK」及第四七七一六五號「達克公爵及圖」商標（如附圖二），對之申請評定，經被上訴人審查，以九十年三月九日中臺評字第八九○二一二號商標評定書為申請成立之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。其主張略以：系爭商標與據以評定商標之圖形設計有別，整體互異，且據以評定商標之「鴨頭圖」非屬自創及獨創，參加人代表人與上訴人代表人合作期間亦承認二者商標不近似，況並無證據顯示消費者發生混淆誤信之情形，本案應無商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定之適用，被上訴人所為之評定，顯屬不當云云。經查，上訴人之系爭商標，與參加人據以評定之註冊第四六八二三四號、四七一五二九號、四七七一六五號商標圖樣相較，二者圖樣上之鴨圖形均為頸部繫有領結，頭部朝左之鴨頭設計圖，外觀上構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。又該等據以評定商標早為參加人自七十八年起即以之作為商標，指定使用於書包、手提箱袋、旅行袋及皮件等商品，並陸續獲准註冊於冠帽、手套、靴鞋、鐘錶、眼鏡、床單等多類產品中，取得註冊第四六八二三四、四七七一六五、四七一五二九、四七八四七○、四七八七五一、五六一三四六、五六一三四七、五六三○一六、五六三七○○、五八○○一○、五九六六○四號等數十件商標專用權，其產品並經參加人於東方新地、茉莉、儂儂、翡翠周刊等各種雜誌刊登廣告，廣為宣傳持續行銷多年，且於臺北、臺中、高雄等地均有陳列販賣，已屬相當著名之商標，此經本院八十九年度判字第三四○號判決認定在案，此有該判決附原處分卷可按。又上訴人自八十一年起即為參加人之經銷商，陸續向參加人購進皮包、皮夾、皮帶等各式商品，上訴人對據以評定商標應已知悉，此亦有參加人八十一年至八十四年間開立給上訴人之銷貨統一發票影本附原處分卷可考。是上訴人以構圖意匠相仿之鴨頭圖形作為系爭服務商標圖樣申請註冊，並指定使用於與參加人之皮件商品性質相關聯之鞋子、鞋套、休閒鞋商品，客觀上難謂無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認之虞，自有首揭條款規定之適用。系爭商標除鴨頭外，尚有鴨身，且未附加任何文字，與據以評定之商標圖樣僅為鴨頭，附有中文及英文，彼此相互比較，固均有其不同之處，但其等主要部分重點均在鴨頭及領結部分，且系爭商標鴨身部分係以簡單線條勾畫，不具特色，就系爭商標整體觀察，其予人印象深刻者仍在於鴨頭部分，因此就系爭商標與據以評定商標異時異地隔離整體觀察，仍易於使一般消費者發生混淆誤認，尚不能以系爭商標與據以評定商標構圖設計有部分差異，或另加中文、外文之不同，即認其非近似商標。據以評定之註冊第四七七一六五號商標有「達克公爵」圖樣（如附圖二），其審定公告日期為七十八年十二月一日，此有商標註冊簿影本附原處分卷可稽，而上訴人公司之名稱為「達克」皮飾有限公司，其核准設立登記日期為八十年十二月三日，在上開註冊商標審定公告之後，此亦有上訴人提出之經濟部公司執照影本附卷可考。又商標與公司名稱，在商品或包裝上通常同時標示。本件上訴人先以據以評定商標之「達克」作為其公司之名稱，再以據以評定商標之圖樣「鴨頭及領結」，作為其商標主要部分，如此公司名稱與其商標搭配應用於商品上，更易使人誤認系爭商標與據以評定商標，二者係來自同一商品來源或產製主體而發生混淆誤認之虞。至參加人與上訴人合作期間，商品互有往來，乃屬當然，參加人向上訴人購買有系爭商標之產品，並不代表參加人承認系爭商標與據以評定商標不近似，充其量僅能謂參加人於合作期間對上訴人侵害其商標權之事不予追究而已。上訴人另主張以「鴨子圖」作為商標獲准併存註冊者不乏其例；以「雞頭」、「雞圖」及「馬頭」、「馬圖」獲准併存註冊者，亦不勝枚舉；且亦有以「鴨頭圖」為重點且頸部亦繫有領結而獲准併存註冊於衣服商品者；另上訴人以與系爭商標圖樣相同之商標於大陸及義大利獲准註冊，皆獲核准云云。查上訴人所舉上述案例，核其商標圖樣各不相同，案情有別，且各國國情及商標審查基準亦有差異，尚難比附援引，均不足據為本件有利於上訴人判斷之論據。又系爭商標既應依商標法第三十七條第一項第七款之規定評定其註冊為無效，其是否尚有違同條項第六、十二、十三款之規定，已不影響判斷結果，原處分及訴願決定認毋庸再予審究，核無不合，故不另論，因而為上訴人敗訴之判決。

五、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決有不適用法規及適用不當以及不備理由之違背法令，聲明廢棄改判。惟查原判決既已論明上訴人之系爭商標（如附圖一），與參加人據以評定之商標（如附圖二），二者圖樣上之鴨圖形均為頸部繫有領結，頭部朝左之鴨頭設計圖，其主要部分重點均在鴨頭及領結部分，且系爭商標鴨身部分係以簡單線條勾畫，不具特色，其予人印象深刻而具識別性者僅鴨頭部分，其外觀上與參加人據以評定商標之鴨頭部分其構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，且均使用於同類產品，應屬構成近似之商標。況原判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析論駁，甚為明確，原判決亦難謂有判決不適用法規或適用不當及不備理由之違背法令或違背經驗法則之情形，上訴意旨無非上訴人持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，核無足取，從而本件上訴意旨難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴