最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第四三九號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第四三九號

上訴人

天雅有限公司

代表人

甲○○

送達代收人

劉祥墩 律師

代表人

乙○○

右當事人間因公平交易法事件，上訴人不服中華民國九十一年一月二十五日臺北高等

行政法院九十年度訴字第二九五二號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：上訴人擁有「豪帥」服務標章，係豪帥護膚美容加盟店之授權人，其中壢市中山加盟店（明永霖美容坊）經人檢舉於提供臉部護膚保養工作時，推銷產品，且未揭露相關價格資訊，有違公平交易法之規定等情。案經被上訴人調查結果，以系爭「慶祝父親節88折優惠看得見效果．看不見挑剔」、「美膚一夏$800無痛無痕微晶美膚＋凹洞填平」廣告（下稱系爭廣告）係由易光輝股份有限公司（下稱易光輝公司）企劃，委託聯翔廣告公司製作，再由明永霖美容坊等加盟店共同出資，刊登於民國八十八年八月十六日、八月二十一日、八月二十八日之聯合報、八月二十二日之中國時報，廣告中僅列舉護理費八百元，顯與事實不符，其就服務之價格為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第二十一條第三項準用同條第一項之規定，依同法第四十一條前段規定，以八十九年九月十五日（八九）公處字第一五三號處分書，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前開虛偽不實及引人錯誤之表示，並處以罰鍰新台幣（下同）八十五萬元等情。惟查司法院釋字第二七五號解釋其性質為補充性規範，即個別法律條文對行政罰故意過失無特別規定時，予以適用，如法律明定應以故意為必要，則自不能罰及過失，更不得推定過失。而解釋法律有無明定罰及故意，並不以條文明定「故意」為必要，此查處罰人民最重之刑法條文在處罰故意犯者，亦無在條文內明定故意之要件即足明瞭。衡諸前述，公平交易法第二十一條第一項對於事業應受行政罰之責任條件既以故意為必要，則自不能罰及過失。故原判決於理由中認：「廣告之內容如有足以引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之客觀事實即為已足，尚不以行為人須有主觀之故意為要件」云云，有曲解法律規定之虞，法規適用不當。次查原判決據以判斷系爭廣告有虛偽不實及引人錯誤之情，係以明永霖美容坊所提供之各類會員合約書及營業項目收費表之價格與系爭廣告所表彰之價格作比較，殊不知上開收費標準表之價格是平時收費標準，不能與本件系爭廣告所表彰之優惠價格相提併論，此亦有高興廷等人至加盟店消費，並得到優惠價八百元之五份顧客資料卡證明。又查本件系爭廣告根據卷內事證，是由易光輝公司委託聯翔廣告公司製作，再由明永霖美容坊等加盟店共同出資刊登等情，為被上訴人所不爭執，足證易光輝公司為了明永霖美容坊等加盟店之營業利益，才製作刊登系爭廣告，縱使加盟合約第六條有約定全國性媒體廣告由上訴人統籌辦理，而實際上明永霖美容坊等加盟店並未按照合約進行，而由渠等經營上之上層「總管理處」易光輝公司籌製刊登，很明顯是明永霖美容坊等加盟店違反合約之約定，而非上訴人主動為加盟店製作系爭廣告刊登。另本件所有證據，除了上訴人與明永霖美容坊所簽訂之加盟合約者外，沒有任何一證據直指上訴人有介入「豪帥美容機構」之經營，或在財務、人事上之管理有何權力。上訴人與易光輝公司無任何委任或授權之內部關係，上訴人並無義務要負擔易光輝公司個別行為之法律效果，原判決在採證認事、適用法律見解上，不無違誤。

再查行政機關行使裁量權時，固得為之自由判斷，但裁量時應遵守平等原則、比例原則等一般法的規範，如裁量係基於法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目的或超越授權之範圍，凡此均屬裁量時應遵守之義務，一但行政機關有裁量瑕疵時，非不得為司法審查。本件關於違反公平交易法罰鍰之裁量，公平交易法施行細則第三十三條雖有明文規定裁量時應考量之事項，被上訴人固根據此條文訂有「本會裁處罰鍰額度參考表」供為審酌，但對於違法行為之主觀惡性、對市場危害之程度、違法行為所得利益及行為人之市場規模等考量項目之評斷等級，亦應憑藉客觀具體事證或數據為評斷標準。而原判決就上訴人所稱本件原以明永霖美容坊為處分對象時，擬處之罰鍰為七十萬元，惟處分對象變更為上訴人時，擬處之罰鍰竟提高為八十五萬元乙節，認為：「上訴人為全省加盟店之授權人，其營業規模自較各別之加盟店為大，被上訴人提高罰鍰，亦係依法裁量，難謂違反上開裁量原則」云云，即是未據客觀事證或數據為主觀判斷上訴人營業規模較各別加盟店為大。是查卷內連鎖加盟合約書以觀，上訴人只是將以往所經營之美容事業所建立之盛譽企業識別「豪帥」標章授權給各加盟店使用，此亦為原判決前開「上訴人是全省各加盟店之授權人」所是認。事實上，上訴人只是單純收取「商譽保證金」二十萬元，並約定各加盟店是「營業獨立」，自負法律行為責任，有上開加盟合約書第三條及第七條之約定內容可稽，故上訴人事實上並未介入各加盟店之經營，而各加盟店之營收，亦未上繳上訴人之事實，應至為明顯，請為原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷之判決等語。

被上訴人則以：按公平交易法第二十一條第三項準用第一項規定之規範意旨觀之，廣告之內容如有足以引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之客觀事實即為已足，尚不以行為人有「為虛偽」、「引人錯誤」之「故意行為」為必要，疏忽漏刊而導致上開客觀違法情事發生之「過失」行為，當然亦包括在內。況上訴人已自承系爭廣告係因廣告商在刊登轉稿時漏刊「屬會員單次護理價，但未含儀器及居家商品」等字，致引起消費者之誤認，故上訴人就其漏刊之行為亦難謂無過失，自應就其刊登不實廣告之行為負法律責任。另觀原判決理由已對上訴人之攻擊防禦方法如何斟酌，如何判斷事實之真偽，及如何形成心證之理由論載甚明，並無所載理由不明或不完備之情形，亦無上訴人指摘違反證據法則之情事。至於上訴人與易光輝公司間之關係究屬委任或機關內部之協議分工，核屬內部行為，自不得據以免責」及「關於違反公平交易法罰鍰之栽量，公平交易法施行細則第三十三條有明文規定裁量時應考量之事項，被上訴人並根據此條文訂有『本會裁處罰鍰額度參考表』，對於違法行為之主觀惡性、對市場危害程度、違法行為所得利益及行為人之市場規模等，分別依其不同等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額，而處以罰鍰，且該罰鍰參考表之罰鍰金額並經被上訴人委員會議充分討論後始作成決議，尚難謂其裁量違反『平等原則』等行政法一般原則」原審法院對於如何斟酌上訴人之攻擊防禦方法，及形成心證之過程已於判決書中充分說明，並無理由不明瞭或不完備之處。至上訴人主張系爭廣告並非上訴人所製作乙節，此為事實之認定，與本案上訴理由並無關連，併予敍明。上訴為無理由，請判決予以駁回等語，作為抗辯。

本院按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「前二項規定於事業之服務準用之。」行為時公平交易法第二十一條第一項第三項定有明文。又同法第四十一條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰」。查上訴人係「豪帥」服務標章之權利人，亦係豪帥護膚美容加盟店之授權人，其中壢市中山加盟店明永霖美容坊經人檢舉於提供臉部護膚保養工作時，推銷服務產品，且未揭露相關價格資訊，有違公平交易法之規定等情。案經被上訴人調查結果，以系爭廣告僅列舉護理費八百元，顯與事實不符，其就服務之價格為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第二十一條第三項準用同條第一項之規定，又依上訴人所提供之加盟合約及到會說明，易光輝公司係為上訴人之「總管理處」，實際之加盟授權人應為上訴人，且依合約第六條，上訴人應統籌辦理加盟店之全國性媒體廣告，各加盟店僅係分攤廣告費用，故本案應以上訴人為唯一實際被處分人，乃依同法第四十一條前段規定，以八十九年九月十五日（八九）公處字第一五三號處分書，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前開虛偽不實及引人錯誤之表示，並處以罰鍰新台幣八十五萬元。查依公平交易法第二十一條第一項規定之意旨觀之，事業如於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就服務之價格為虛偽不實或引人錯誤之表示時，即違反前開規定，亦即廣告之內容如有足以引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之客觀事實即為已足，尚不以行為人須有主觀之「故意」為要件，況上訴人已自承系爭廣告因漏刊「屬會員單次護理價，但未含儀器及居家商品」等字，致引起消費者之誤認，故上訴人漏刊之行為亦難謂無過失，自應就其刊登不實廣告之行為負法律責任。上訴意旨徒謂公平交易法第二十一條第一項不能罰及過失行為云云，顯非可採。又上訴人既為「豪帥」服務標章之專用權人，且為各加盟店之授權人，授權各加盟店使用「豪帥」服務標章，有服務標章註冊證及其與明永霖美容坊於八十八年七月一日所簽訂之連鎖加盟合約可稽，依該加盟合約第六條約定：由上訴人統籌辦理加盟店之全國性廣告，費用由各家加盟連鎖店均攤，其有效期間為三年，亦即至九十一年六月三十日止，查系爭廣告刊登時間均在合約有效期間內，且系爭廣告所推銷者乃係上訴人「豪帥」專用服務標章所代表之服務，並非易光輝公司所提供之商品或服務，系爭廣告責任主體自應歸屬上訴人。且易光輝公司僅係豪帥機構之總管理處而非加盟主，與各地加盟店並無加盟授權關係。易光輝公司為「豪帥美容機構」之總管理處，業為上訴人所自承，既為總管理處，自不可能又為總公司，況與明永霖美容坊簽訂加盟合約者係上訴人，並非易光輝公司，足証証人呂素卿、張玉春、彭開亮所述與事實不符，自無可採，況上訴人之代表人甲○○並於易光輝公司擔任北區執行副總職務，難認執行副總僅負責教學課程之安排，而未從事廣告企劃之監督或事務，至於上訴人與易光輝公司間之關係究屬委任或機構內部之協議分工，核屬渠等內部行為，自不得據以免責。另按公平交易法第二十一條第一項規定所稱之「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。上訴人於系爭廣告中刊登「美膚一夏$800無痛無痕微晶美膚＋凹洞填平」，使一般消費者誤認只要花八百元即可得到「微晶美膚＋凹洞填平」之服務，而誘使消費者至其加盟機構消費。惟事實上系爭廣告所稱之八百元則為「會員護理費用」，並不包括「微晶美膚」之儀器使用費用。

且上訴人之會員分為銀卡、金卡、鑽石卡、藍鑽卡及翡翠卡等五級，入會費分別為一萬元、五萬元、十萬元、二十萬及三十萬。依其所提供之銀卡會員合約書，所謂會員單次護理價即指消費者於加入成為銀卡會員後，收到其所贈送之銀卡會員護膚抵用券十二張，每張價值一千二百元，而上訴人所訂之各項臉部護理，包括「凹洞填平」之非會員價格為二千元，故消費者需支付差額八百元，而以非會員而言，「凹洞填平」

特殊護理之美容費用為二千元，上訴人於系爭廣告中未揭露非會員之消費價格，及「微晶美膚」必需支付每分鐘一千元之儀器使用費，且「以十次使用時間為一次收費標準」，其收費動輒數萬元至數十萬元，並非廣告所稱「八百元」，系爭廣告顯為虛偽不實及引人錯誤之表示。又系爭廣告即使加入「屬會員單次護理價，但未含儀器及居家商品」等文字，仍有使消費者誤認只要繳交會員費後，即可以八百元之價格消費上訴人所提供之「微晶美膚＋凹洞填平」護理服務，而未就儀器使用價格與消費者需一次繳足使用十次儀器之費用等資訊予以揭露，系爭廣告整體觀之，有使消費者誤認只要加入會員即可以八百元消費「微晶美膚＋凹洞填平」服務，其就消費者實際應支付之價格為虛偽不實及引人錯誤之表示，至為明顯。再者，系爭廣告如有文字漏印，上訴人即應於八月十六日聯合報刊後自行更正，惟系爭廣告仍於八月二十一日、八月二十八日繼續刊登於聯合報及八月二十二日刊登於中國時報而未做任何更正，是上訴人所訴，洵不可採。另廣告是否「引人錯誤」應以廣告內容整體、客觀判斷之，而非以檢舉人之多寡據以認定是否引起廣大消費者產生錯誤認知，系爭廣告整體觀之，有使消費者誤認只要八百元就可以消費「微晶美膚＋凹洞填平」服務，其就消費者實際應支付之價格為虛偽不實及引人錯誤之表示，其違反不實廣告之禁制規定已如上述，況上訴人之加盟店永昌美容坊（台南永華店）、永惠美容坊（高雄民生店）亦均遭顧客檢舉有不當行銷及詐騙行為，有該案審議書在卷可稽，足認上訴人所涉不實廣告及不當行銷之申訴人當不只本案之二人，上訴人稱其廣告尚未達使「相當數量之一般或相關大眾」產生錯誤之認知或決定云云，核無足採。至於所提其加盟店所製作之顧客資料卡，主張確有人以八百元受到服務云云，不惟因所提出者為其加盟店所製作之私文書，其真實性已非無疑，且各該資料卡背面記載或所支付之服務費不僅八百元或係「特券」再加現金八百元，亦與上訴人之主張不符，尚不能據為有利於上訴人之認定。

另查關於違反公平交易法罰鍰之裁量，公平交易法施行細則第三十三條有明文規定裁量時應考量之事項，被上訴人並根據此條文訂有「本會裁處罰鍰額度參考表」，對於違法行為之主觀惡性、對市場危害之程度、違法行為所得利益及行為人之市場規模等，分別依其不同等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額，而處以罰鍰，且該罰鍰參考表之罰鍰金額並經被上訴人委員會議充分討論後始作成決議，尚難謂其裁量違反「平等原則」等行政法一般原則，查上訴人為全省加盟店之授權人，其營業規模自較各別之加盟店為大，被上訴人酌予提高罰鍰，亦係依法裁量，難謂違反上開裁量原則。原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無違誤。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判決駁回上訴人之訴，核無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊 俊 亨