最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一一七四號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一一七四號

上訴人

葛萊士生技有限公司

代表人

甲○○○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

林錫耀

右當事人間因食品衞生管理法事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十一日臺北

高等行政法院九十一年度訴字第一三○三號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：被上訴人以上訴人分別於民國（下同）九十年七月十日在中國時報第三十七版、九十年七月十日在自由時報第四十三版、九十年七月十日在民生報焦點新聞A1版、九十年七月十七日在聯合報第二十五版及第二十九版（同一日在同一報紙不同版面刊登，仍以一次計算）刊登「U-995 」產品廣告，廣告文案內容載有：「生死的選擇、癌症的新希望，世界最權威的英國抗癌研究醫學期刊Anticancer Research肯定U-995的專利活性成分．．． U-995是癌症患者的浮木與信心」等文字。又在不詳時地，舉辦之「U-995 」產品發表會中散發「癌症療法新突破─新生血管抑制理論，重建生命新曙光的產品─U-995 發表會」之新聞稿文件，認定上訴人上開廣告及宣傳文案，整體表現涉及醫療效能，而且該項產（食）品藉大眾傳播工具刊載廣告，其內容涉及醫療效能，易使消費者誤解其功效，違反食品衛生管理法第十九條第二項食品不得為醫療效能之宣傳、廣告之規定，且違章行為為五次（四次廣告，一次宣傳），而依同法第三十二條第一項之規定，按「次」處罰，每次違章行為課處上訴人新台幣（下同）二十萬元之罰鍰，共計一百萬元。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按上訴人否認有「舉辦U-995 產品發表會與寄發文宣單」之違章行為存在，且就以上廣告及宣傳文案中有關U-995 產品效能說明所使用之文字，應不能指為「醫療效能」之描述。退一步言之，倘上開文字具有「醫療效能描述」之內涵而構成違章，但在行為次數之認定上，亦不能按照刊登報紙之不同，而認定其次數，並依次處罰。此外原處分就課以上訴人公司新台幣一百萬元，究係指「登一次報紙所為之一百萬元課罰」，亦或係其於處分書事實欄所列之中國時報、聯合報、民生報、自由時報及廣告宣傳單共五次，每次二十萬元，共一百萬元之課罰，處分書卻未提及顯然違反明確性原則。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。

二、被上訴人則以：上訴人既經營食品業，即應受食品衛生管理法之拘束而不得宣稱醫療效能，本件上訴人不僅在各大報紙刊載違規廣告，並以舉辦產品說明會方式，期透過記者及廣寄文宣方式強力推銷U-995 新生力錠、新活力錠，並虛偽、誇張醫療效能，使消費者易生誤解，以上違章情節，業經被上訴人所屬台北縣政府衛生局於九十年八月一日訊問上訴人所委託之專員羅玄鐘查明無誤，並有訪談紀錄表可憑，是以上訴人所辯稱均係卸責之詞，則上訴人違法之事實足以認定等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：雖上訴人否認曾於不詳時地舉辦U-995 產品發表會與寄發文宣單之行為，惟查原處分卷中附有羅國平去函行政院衛生署查詢上開產品藥效之信函與宣傳單以及發表會新聞稿，信函中特別表明「宣傳單來自上訴人公司」，「新聞稿」上亦有上訴人公司執行長「趙素卿」之具名，應堪認定屬實。又本案上訴人就廣告文案中之「生死的選擇、癌症的新希望」、「癌症患者的浮木與信心」等文字，強烈隱喻上開產品對癌症患者具有治療療效，應已涉及「醫療效能」之描述，主管機關未就「醫療效能」為定義性之規定，並不違反「法律明確性原則」。且新聞稿以及宣傳文案上等文字，亦有產品對癌症患者治療效果之描述，同樣涉及「醫療效能」之描述，雖未對實際療效為具體、明確內容之陳明，惟「字裏行間」充滿「醫療功效暗示意涵」，仍應該當於上述所指之「醫療效能描述」。又上訴人違章行為為五次，而對之課以五次之處罰，並無所謂「一事不二罰」之問題存在。又依食品衛生管理法第三十二條第一項之規定，其構成要件為「違反食品不得為醫療效能之宣傳及廣告」，且在條文後段明示：「對其違規廣告，並得按次連續處罰」。揆其規範意旨，乃是考慮到廣告之效力是依其使用之傳播媒體決定，而每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告或一次宣傳即有其單一之危害性產生，而有獨立處罰之必要與價值，從而被上訴人依次處罰，於法並無不合。至於原處分書在制作上缺失，由於行政訴訟法對第一審仍採事實審，以上之瑕疵已可透過訴願程序與本院審理中之調查程序予以確定及補救，亦無礙於上訴人防禦權之行使，故無再行發回之必要。綜上所述，本件原處分於法並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤等由。為其判決之論據。

四、本院按：行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。行政程序法第九十六條第一項第二款固定有明文。惟違反上開程序或方式規定之行政處分，其必須記明之理由，於訴願程序終結前補記明者，該瑕疵即已補正。同法第一百十四條第一項第二款及同條第二項亦著有明文。本件原處分書未將上訴人違章行為時間、次數與處罰金額分別論列，固有瑕疵，然被上訴人已於訴願程序終結前，於答辯書中予以補正，揆諸上開說明，尚不影響原處分之合法效力。上訴意旨猶以此作為爭執之論據，認原處分違反行政明確性原則，原判決未予論究，有不適用法規或適用未當之違誤等語，自難採據。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲