最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一一八○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一一八○號

上訴人

丙○○

被上訴人

行政院海岸巡防署

代表人

乙○○

右當事人間因有關人事行政事務事件，上訴人不服中華民國九十二年四月十八日臺北

高等行政法院九十一年度訴字第二五四二號判決，提起上訴，關於一般給付之訴部分

，本院判決如左：

主文

理由

一、緣上訴人任職被上訴人所屬海岸巡防總局（以下簡稱海巡總局）中部地區巡防局（以下簡稱中巡局）督察室主任，經中巡局以績序第一名薦報海巡總局為民國八十九年度岸巡總隊總隊長候選人，經海巡總局人事部門以其未歷練旅級副主官經歷為由，予以剔除。上訴人不服，陸續提出申訴、陳情、檢舉反映書，經被上訴人分別以八十九年九月七日（八九）署人軍一字第○八九○○○七八五六號、九十年七月二十四日（九○）署人軍一字第○九○○○○七六三九號、九十年十一月五日以（九○）署人任字第○九○○○一四四四六號書函說明，上訴人不服，乃針對上開書函提起訴願，亦遭駁回，乃提起本件行政訴訟（關於原審判決撤銷訴訟部分，本院另以裁定處理）。

二、本件上訴人於原審起訴主張：依國軍政治作戰參謀組織與作業○二○○五政戰參謀組織體制第六點、國軍政治作戰要綱參謀組織與作業○一○一一國軍政治作戰體制及國軍政治作戰教則等相關規定，上訴人歷練旅級政戰處長之經歷應為單位副主官；又具多次榮獲績優表揚，且任職海巡六指部暨訓練考核指揮部政戰處長期問，曾代理副指揮官一職，乃於主官休請假、差勤離營時為代理，表現良好，應能勝任岸巡隊主官職務，其政戰幹部歷練之旅級政戰處長職務應定位為單位副主官，並納入候選岸巡總隊長名冊依績資計分評選，卻遭被上訴人所屬海巡總局人事部門以其未歷練旅級副主官經歷為由，予以剔除，上訴人多次告知被上訴人及海巡總局人事部門正確之相關法令，惟仍剔除上訴人候選資格。為此提起一般給付訴訟，請求原審判決命被上訴人應認定上訴人任職軍中連輔導長、營輔導長及旅政戰處長為副主官而非幕僚長，並將上訴人納入上校總隊長候選人名單及派任上訴人為上校總隊長等語。

三、被上訴人則以：被上訴人為確保移撥被上訴人暨所屬機關服務之政戰人員向上發展空間，於訂定海巡總局各地區巡防局所屬海岸巡防總隊上校總隊長及東、南沙指揮部上校指揮官候選調、任暫行作業規定時，同意曾任旅級副主官人員得以候選上校總隊長或指揮官職務，上訴人未具營級指揮職經歷，亦非隨同業務移撥，調任各海岸巡防總隊、指揮部副總隊長或副指揮官人員，為符合公平、公正之原則，海巡總局未薦報其候選海岸巡防總隊上校總隊長或指揮官職務，並無不當，上訴人若有意循指揮職向上發展，應先具備海岸巡防總隊、指揮部副總隊長或副指揮官職務經歷後，始可候選前開上校總隊長或指揮官職務。又依海巡總局九十年六月十一日（九○）岸人規字第四八○七號函說明，經該總局人事甄審委員會討論，以上訴人應優先派任副總隊長，以取得派任總隊長所必要經歷，乃未推薦上訴人候選上校總隊長及指揮官職務。又被上訴人考量為確遵國防部所定人事法令，避免衍生爭議，經函請國防部釋示後，有關上訴人所具旅級政戰處長經歷於人事作業時，同意比照旅級副主官運用等語資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，關於一般給付訴訟部分以：依我國法制，關於公務員權益之可司法性，係由司法院大法官解釋逐步放寬，依司法院釋字第一八七號、第二○一號、第二四二號、第二六六號、第二九八號、第三一二號、第三二三號及第四三○號解釋之說明，係區別行政處分及內部職務命令措施而分別其可司法性，內部昇遷調動應屬服務機關所為內部管理處置之職務命令，屬不具行政處分性質之內部職務命令，在行政訴訟種類僅撤銷訴訟一種時，不可提訴願及行政訴訟而不具可司法性，甚為清楚，但訴訟種類增加後，可否以一般給付訴訟提起請求事實行為之訴訟，即有疑問。按行政訴訟型態之改變，應係事件究是否具備可司法性後，才加以選擇之問題，行政訴訟法上關於訴訟種類之增加，應不影響實務對廣義公務員權利重大影響處分認定及可司法性之區別。況內部職務命令是否可司法性，涉及廣義公務員權利重大影響處分認定問題，也牽涉到司法權與行政權兩權之調整，蓋公務員有服從職務命令之義務，若公務員就內部職務命令訴請法院介入審查，將使行政指揮監督上下服從功能受到嚴重妨礙。再若無條件許可就內部職務命令提起一般給付訴訟，則變成內部職務命令全面可由行政法院審查，亦將使實務因司法院解釋逐步所作成公務員可司法性之分界，完全破除，就司法權與行政權兩權之調整而言，殊屬危險，所以就內部職務命令提起之一般給付訴訟，依據以上解釋，仍應認不具可司法性。查公務員與國家間，確屬公法關係無訛，關於內部職務命令事項之請求，雖非行政處分，但在行政行為之歸類上，應屬事實行為，為行政處分以外之其他非財產上之給付，公務員請求行政機關作成內部職務命令給付，自與行政訴訟法第八條一般給付訴訟之訴訟形式要件相合，實無法以不合一般給付訴訟要件，而以裁定駁回。但公務員對於其應執行之具體職務，並無公法上之請求權可以主張，蓋公務員有服從長官依照機關勤務需要而分派職務之義務，也不能向機關長官請求派任具體職務，是上訴人就關於派任為上校之內部職務命令提起一般給付訴訟，自應認其公法上無權利保護必要，為顯無理由，應判決駁回之。經查，上訴人請求被上訴人派任上訴人為上校總隊長，係對機關請求派任具體職務，依上開說明，並無權利保護必要，係顯無理由，應判決駁回。至於上訴人請求被上訴人應認定上訴人任職軍中連輔導長、營輔導長及旅政戰處長為副主官而非幕僚長，並將上訴人納入上校總隊長候選人名單，係屬被上訴人機關內部職務命令前之作業程序，應與內部職務命令相同，並無可司法性。況被上訴人於九十年十一月五日以（九○）署人任字第○九○○○一四四四六號書函致上訴人，業已表明有關所具旅級政戰處長經歷於人事作業時，同意比照旅級副主官運用等語，被上訴人已作與上訴人之請求相同之認定，上訴人更無提起此部分之權利保護必要，而認上訴人之主張以顯無理由，駁回上訴人原審關於一般給付之訴部分之訴訟。

五、上訴人上訴意旨略謂：被上訴人否定上訴人於軍中歷練之連輔導長、營輔導長、旅政戰處長非屬該級單位之副主官，牴觸海巡法及國防部之法規命令，已不屬單純內部職務命令，係屬違法行政處分。蓋依海巡署組織法第二十、二十一及二十三條之規定，上訴人現軍階為中校，屬軍職身分，依目前海巡署之人員任用及管理法律未施行前，應適用國軍相關法律規定辦理，則依國防部之函文及國軍法令，連、營輔導長、旅政戰處長均為副主官，故海巡署認定上訴人不具副主官資格，依中央法規標準法第十一條，海巡署之行政命令已牴觸海巡法及國防部發佈之法規命令，而由上可知，被上訴人所發佈之行政命令，表面上似內部之職務命令，然其性質具可司法性，不屬被上訴人行政權之範疇，原審判決，誤認其發佈之命令屬職務命令，未查明海巡署違法之事實，故海巡署對上訴人所發佈之行政命令為無效。上訴人於八十九年、九十年遭海巡署人事部門以上訴人不具副主官經歷，刪除候選資格，侵害上訴人候選權益，為違法之事實，上訴人之權利有保護之必要。又被上訴人同意將上訴人之旅政戰處長之歷練比照旅級副主官，卻未說明其不認定為副主官之理由，侵犯上訴人之軍人人格尊嚴及名譽，更破壞國軍體制，此非單純被上訴人內部事件，並涉及國防部之事務管轄權限，原審認被上訴人已同意比照旅級副主官運用，已作與上訴人請求相同之認定，然該僅止於人事作業，而不及於其他方面，再者，同意比照副主官並不等同是副主官，此又涉及國軍軍事體制及部隊指揮機制，將造成指揮體制紊亂，故原審就此認事用法顯有違誤，而被上訴人之作為有違依法行政原則及國防部之法令，故原審駁回上訴人請求之判決有違誠信原則及信賴保護原則等語，求為判決命被上訴人應認定上訴人任職軍中連輔導長、營輔導長及旅政戰處長為副主官而非幕僚長，並將上訴人納入上校總隊長候選人名單及派任上訴人為上校總隊長等語。

六、本院按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條第一項定有明文。人民提起一般給付訴訟乃基於公法法律關係，即應有公法法律規定為原則。本件上訴人向原審起訴，請求判決命被上訴人應認定上訴人任職軍中連輔導長、營輔導長及旅政戰處長為副主官而非幕僚長，並將上訴人納入上校總隊長候選人名單及派任上訴人為上校總隊長。原審以上訴人所提上開一般給付訴訟，欠缺公法請求權，且是否將其納入上校總隊長候選人名單，屬被上訴人內部職務命令前之作業程序，與內部職務命令相同，非司法機關所能審查為由，認上訴人之訴欠缺權利保護必要，予以判決駁回，揆諸上開說明，核無違誤。上訴人提起上訴，猶執前詞，並稱依被上訴人組織法第二十條至第二十三條之規定，上訴人有上開公法請求權。且依中央法規標準法第十一條規定，上開法條效力優於被上訴人發布之命令。因此，上開法條應優先適用云云。然查，被上訴人組織法第二十條、第二十一條雖規定：本署及所屬機關成立時，由其他機關納編人員之權利義務，除本法有特別規定外，依各該人員身分之相關法律規定辦理；同法第二十三條規定：本署及所屬機關人員任用及管理法律未施行前，其任用及管理仍依原各該相關法令辦理。但依此三條文，並未明定上訴人有權請求被上訴人應認定上訴人於軍中所歷練之連輔導長、營輔導長、旅政戰處長分別為連級之副主官、營級之副主官、旅級之副主官之權利，被上訴人否准上訴人之請求，無違行政程序法第十一條、第一百十條及第一百十一條之規定，亦無違依法行政之原則。又行政程序法第八條規定：「行政行為應以誠實信用之方法為之」，即所謂行政法之誠信原則。本件既無法律明文規定上訴人有上開公法請求權，則被上訴人拒不准許上訴人之請求，無違主觀善意原則，且為求內政公平起見，被上訴人之行政行為亦符合客觀衡平原則，即無違誠信原則。另行政法上所謂信賴保護原則，係指人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或處置其財產，則不能因嗣後法規之制定或修正，而使其遭受不能預見之損害，用以保護人民之既得權益。是行政法上信賴保護原則之適用，係在禁止新制定或修正法規有溯及既往之效力。本件係單純被上訴人拒絕納入上訴人為上校總隊長候選人名單，不涉法規之修正或制定，自無信賴保護原則之適用。綜上所述，上訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊 俊 亨