最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第九四二號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第九四二號

上訴人

丙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

丁○○

參加人

新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十六日臺北高等行政

法院九十一年度訴字第七七六號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人於民國八十六年五月二十三日以「酷魚及圖corhea」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之眼鏡、風鏡、望遠鏡、與電視連用之電子遊樂器、雷射唱片、影碟、電話機、傳真機、吸塵器、電熨斗、收音機、錄音機商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局審查，准列為審定第八二一二一三號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人以系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第六三八一九七號、六九六一五四號及第六五七九六七號等數十件商標（下稱據以異議商標，如附圖二）為證據。經被上訴人審查，於八十八年三月二十四日以中台異字第八八○一六六號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟，本院於九十年九月二十四日以九十年度判字第一六九七號判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人重予審查，於九十年十一月十九日以中台異字第九○一七一四號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張略以：修正前商標法第三十七條第一項第七款、第十二款其構成要件除商標相同或近似外，尚須有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞。判斷商標之近似與否，應就兩造商標之圖樣，視其實際情形，各就其通體或其主要部分，施以隔離觀察為原則，苟兩造商標無「混同之意圖」，而依消費者之認知程度或消費習性亦無「混同之可能性」時，兩商標皆各具其識別性，自無從發生近似之問題。有關「語文同義詞」或「語文讀音轉換」之問題，應該以一般消費者對該商標使用時，應以何種語文讀唱或產生何種概念為主，進而判斷會不會引起公眾對產品來源的混淆為判斷基礎。並非以語文專家之角度或輾轉翻譯而作文字或語言讀音的對比。「酷」字為現代流行用語，「酷」字是一形容詞，在現代一般消費者習慣用語上，對「酷」皆以「ㄎㄨˋ」唸之，從經驗法則上，不易也不會將「酷」字以閩南語唱呼為「ㄎㄛ口」，被異議之商標「酷魚」從其組合方式及現代用語其唱呼亦同，至於在漢文中雖有「酷」字，但當欲轉換成閩南語唱呼時，僅限於特定用語，即使就「酷」與「鱷」在台語發音上亦有區別，前者為「kok」，後者為「ghok 」，此有「新台灣人通用字典」一書可稽。考慮兩個商標的相近似性時，還應考慮兩個詞在其外表、發音、觀念上以及其他因素的非相似性，只有在衡量所有可判斷之因素後，才能作出是否存在「混淆的可能性」，不得僅以可能「等同詞彙」一因素加以判斷。系爭商標圖樣中的「爬蟲造形」及中文「酷魚」與「鱷魚」間互為權衡，從現代流行語法、經驗法則，很明顯的其非相似性，遠遠大於相似性之比重，故不存在混淆之問題。系爭商標係以外文「corhea」為主體，並在該外文的外圍繞以單細線勾劃出一爬蟲圖案，並於該爬蟲圖案外再以一條單細線勾出外框，非業界慣用之設計手法，為上訴人所獨創，而據以異議商標則清楚的為一隻實體鱷魚造型為主體，並在其左側以英文「Crocodile 」設計圖，兩者隔離通體觀察，繁簡易辨，一般購買者不致有混同誤認之虞，且「酷魚」從習慣用法亦非等同「鱷魚」之讀音，故兩商標不近似。綜上，系爭商標與據以異議商標既非相同或近似之商標，則系爭商標並無違反商標法第三十七條第七款之規定，爰請將訴願決定及原處分撤銷等語。

三、被上訴人則略以：「鱷魚」、「Crocodile 」及「鱷魚圖」系列商標係參加人首創使用於衣服、皮件、靴鞋、手提箱袋等各種商品上，除早於世界多國獲准註冊外，並陸續於我國取得註冊第二○六八六四號等數十件商標專用權，其產品透過報章雜誌刊登廣告宣傳促銷，一般消費者對其商品品質與商標信譽應已有相當之認識，堪認為著名之商標，凡此有參加人於原異議卷所檢送之各國註冊證書、國內註冊證、報章雜誌廣告及型錄等證據影本附卷可稽，其著名性並經被上訴人中台異字第Ｇ00000000號異議審定書認定在案。本件系爭商標與據以異議商標相較，系爭商標圖形，其外型加框，雖體型較為肥大，然其鱷魚造形則一；又系爭商標之中文「酷魚」、英文「corhea」與據以異議之商標「鱷魚」之閩南語讀音，亦屬近似。從而上訴人以與據以異議商標近似之圖樣指定使用於眼鏡、風鏡、望遠鏡等商品申請註冊，以其申請註冊時，參加人據以異議商標長久以來已為消費者所知悉之程度及其商品經營範圍廣泛等情形而言，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生聯想而致混淆誤信之虞，自有商標法第三十七條地七款及商標法施行細則第三十一條第一項規定之適用。另系爭商標既應依前開條款規定撤銷其審定，則其是否另有違反同法條第十二款之規定，毋庸審究，併予說明等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：系爭商標圖樣上之中文「酷魚」、英文「corhea」與據以異議商標圖樣上之中文「鱷魚」，其閩南語讀音十分近似，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上難謂無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，構成閩南語讀音近似；系爭商標又搭配與據以異議商標圖形構圖雷同之鱷魚，更構成外觀上近似；二商標整體圖樣表彰之意義均為鱷魚，構成觀念上近似，故二者為近似之商標要無疑義。「鱷魚」、「Crocodile 」、「鱷魚圖」系列商標為參加人首創使用於衣服、皮件、靴鞋、手提箱袋等各種商品上，除早於世界各國獲准註冊外，並於我國取得第六三八一九七號、第六九六一五四號及第六五七九六七號等數十件商標專用權，其產品透過報章雜誌刊登廣告宣傳促銷，一般消費者對其商品品質與商標信譽已有相當之認識，堪認為著名之商標，此有參加人所檢送之各國註冊證書、國內註冊證、報章雜誌廣告及型錄等證據影本附卷可稽。是上訴人以與據以異議商標近似之圖樣指定使用於眼鏡、風鏡、望遠鏡等商品申請註冊，以其申請註冊時，參加人據以異議商標長久以來已為消費者所知悉之程度及其商品經營範圍廣泛等情形而言，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生聯想而致混淆誤認之虞，自有商標法第三十七條第七款、同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項之適用。至於系爭商標既依商標法第三十七條第七款之規定應予撤銷其審定，其是否有同法第十二款規定之適用，毋庸審究。綜上所述，被上訴人為核駁之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張商標法屬於全國性法律，若僅以某地區性方言之發音方式，論斷中文「酷魚」、英文「corhea」與中文「鱷魚」讀音近似，有違商標法立法精神與效力。外文「corhea」在英文中並無特定文義及讀法，消費者亦不會將其輾轉翻譯成閩南語，而中文「酷」字為現代流行用語，「酷」字是一形容詞，在現代一般消費者習慣用語上，對「酷」皆以「ㄎㄨˋ」唸之，從經驗法則上，不易也不會將「酷」字以閩南語唱呼為「ㄎㄛ口」，系爭商標從其組合方式及現代用語其唱呼亦同，至於在漢文中雖有「酷」字，但當欲轉換成閩南語唱呼時，僅限於特定用語，即使就「酷」與「鱷」在台語發音上亦有區別，前者為「kok」，後者為「ghok 」。另「酷」有讚美之意，閩南語「鱷」為罵人小氣之意，二者觀念完全相反，且系爭商標圖樣中的「爬蟲造形」及中文「酷魚」與「鱷魚」間互為權衡，從現代流行語法、經驗法則，很明顯的其非相似性，遠遠大於相似性之比重，故兩件商標不存在混淆之問題，原判決認定「酷魚」、「corhea」與「鱷魚」讀音近似，有產生混同誤認之虞，顯然與事實不符，亦與經驗法則相違背等語。然查商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為異議審定時商標法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。而本件系爭商標圖樣之主要部分「酷魚」文字，與據以異議商標圖樣中主要部分為「鱷魚」文字者，其閩南語讀音實相彷彿。且系爭商標圖樣之圖形部分，顯然為鱷魚之圖形，無從表彰何一種魚類，足見其係以閩南語音表彰鱷魚，參考其圖形中另有外文corhea，亦與鱷魚之閩南語讀音相彷彿，亦可佐證。以系爭商標申請使用之國內，使用閩南語者佔大多數，其指定使用之商品多為國人生活用品之情形，有使一般消費者就之與據以異議商標使用於同一或類似商品而發生混淆誤認之虞。從而，被上訴人於九十年十一月十九日以中台異字第九○一七一四號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分，揆諸前開規定，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。次查英文於臺灣地區並非普遍通用之外文，且「corhea」在英文中並無特定文義及讀法，一般購買人見此不具特定讀音之商標時，自會以熟悉之閩南語輔助辨識此商標，此為一般商品購買人之購物習慣，且符合一般經驗法則，是原判決以一般商品購買人之購物習慣作為認定商標近似之判斷標準，合於一般經驗法則。又在臺灣地區閩南語及國語並列為二大通用語言，而「corhea」與「酷魚」之發音與鱷魚之閩南語發音近似，且商標具有地域性之限制，判斷商標近似與否應以商標實際使用地區之一般商品購買人有無混同誤認之虞為斷，因之原判決以廣泛通行於臺灣地區之閩南語讀音認定系爭審定商標與據以異議註冊商標間構成「讀音近似」，符合臺灣地區一般商品購買人之消費習慣，要無上訴人指稱違背經驗法則之情事。況查原判決已就本件爭點即上訴人主張系爭商標圖樣上之圖形係以外文corhea為主體，並沿該字外圍繞以單細線勾勒出一隻抽象之爬蟲圖案，與據以異議商標圖樣上之實體鱷魚造形圖為主體，並在其左側以外文「Crocodile 」設計圖，兩者隔離通體觀察，繁簡易辨，一般購買者不致產生混同誤認之虞；又系爭商標圖樣中的「爬蟲造形」及中文「酷魚」與「鱷魚」間互為權衡，從現代流行語法、經驗法則，其非相似性顯遠大於相似性之比重，故兩件商標不存在混淆之問題，應非屬近似之商標各節，為不可採等情。明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開異議審定時商標法、同法施行細則等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王 褔 瀛