最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度裁字第一二九六號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　九十三年度裁字第一二九六號

抗告人

荃偉營造有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

廖信憲律師

相對人

臺北市立成淵高級中學

代表人

甲○○

右抗告人因與相對人臺北市立成淵高級中學間聲請停止執行事件，對於中華民國九十

三年七月二十八日臺北高等行政法院九十三年度停字第六七號裁定提起抗告，本院裁

定如左︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按行政訴訟法第一百十六條第二項前段固規定行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。惟倘無急迫情事或不至於發生難於回復之損害，即無停止執行之必要。

二、本件抗告意旨略謂：按關於廠商對於政府公共工程採購機關認定係不良廠商而刊登政府採購公報，聲請停止執行者，殊不能以採購機關事前已踐行政府採購法第一百零二條所定相關異議及申訴制度處理程序，即足認採購機關所為刊登政府採購公報處分係屬正當必要，此觀原裁定引據八十九年第二次高等行政法院法律座談會第四號決議所揭法律上意見自明。惟原裁定以相對人已經異議處理結果維持原來之認定，並經臺北市政府採購申訴審議委員會駁回抗告人之申訴在案，遂認相對人依政府採購法第一百零二條第三項之規定應即將抗告人名稱及相關情形刊登政府採購公報，係屬正當有據，此即可見原裁定已難謂無前後理由矛盾之當然違背法令。次按行政訴訟法第一百十六條第二項所定「將發生難於回復之損害」的停止執行要件，其立法規範目的旨趣在於「防患於未然」，是所謂「將發生難於回復之損害」係指不能回復損害發生前之原狀或回復顯有重大困難而言。至若對於已然發生之損害，而有不能回復原狀或回復顯有重大困難之情事，始不得已代以金錢賠償其損害者，惟依社會通念以金錢為替代賠償方法，仍非回復損害之原狀，此觀民法第二百十五條規定自明。查本件相對人認定抗告人係不良廠商而依政府採購法第一百零二條第三項規定將抗告人名稱及相關情形刊登政府採購公報，倘不予及時停止執行，其結果勢必立即損害抗告人之事業經營上信用及商譽，同時亦發生自刊登政府採購公報次日起一年內禁止抗告人參與政府公共工程採購案投標、決標或作為分包廠商之法律上效果，對於抗告人營業信譽與生計造成難以金錢估計之損害甚鉅；此項抗告人所受損害一旦發生，即無以實際完全回復，縱令事後不得已以金錢為替代賠償方法，非但難以估計確定其賠償金額，更且實際上與回復損害發生前之原狀顯然有間，原裁定就此顯有適用行政訴訟法第一百十六條第二項規定不當之違背法令；況且原裁定更謂抗告人因此所受損害，或得以「他法回復」，然而所謂他法究何所指，亦殊欠具體明瞭，其亦有不備理由之當然違背法令。且若以原裁定之見解為可採，則凡有損害發生情事，最後均得以金錢為賠償方法，從而行政訴訟法第一百十六條係所定停止執行規定即豈非形同具文，此要非立法規範目的旨趣，足見原裁定適用行政訴訟法第一百十六條第二項規定至有不當云云。

三、原裁定以：查相對人以九十二年十月二十七日北市成中總字第○九二三○五二八六○○號函認定聲請人為不良廠商之處分及其續行之程序，對聲請人而言，時間上固屬急迫，惟政府採購法第一百零一條、第一百零二條已賦予採購機關於廠商具有違反採購法之規定時，得刊登於政府採購公報上，禁止其於一定期間內參與政府之採購案件之權限，然於上述處置作為前，採購機關仍應踐行異議及申訴處理程序，旨在要求採購機關須於具有具體明確事證，並踐行相關異議及申訴制度後，始可刊登於政府採購公報。查本件相對人認定抗告人於得標後無正當理由而不辦理訂約，而有政府採購法第一百零一條第一項第七款情形，抗告人提出異議，業經相對人異議處理結果維持原來之認定，並經臺北市政府採購申訴審議委員會駁回抗告人之申訴在案，則相對人依政府採購法第一百零二條第三項之規定，應即將抗告人名稱及相關情形刊登政府採購公報。況查刊登於政府採購公報所產生之法律效果係禁止聲請人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，非必然即讓抗告人營運陷入困難。縱認抗告人因原處分無法參與其他公共工程投標或一般公司行號因此將抗告人列入拒絕往來廠商名單而發生營利損害，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償，難謂將發生難於回復之損害。而本件抗告人主張刊登政府採購公報之結果，將造成抗告人公司自刊登之次日起一年內抗告人不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，屆時對於抗告人權益立即發生難以回復之損害，而本件撤銷訴訟又非在短時間內即可完結，情事甚屬急迫等語。惟此部分之損害，非不能以金錢賠償獲得救濟或以他法回復，即不發生難於回復之損害，與行政訴訟法第一百十六條第二項所規定停止執行之要件不符。從而，原裁定否准抗告人之停止執行聲請，裁定駁回抗告人在原審之聲請，揆諸前揭規定，並無違誤。抗告人以前揭事由爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原裁定有違背法令之情形。本件抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　盛　信