最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第五五九號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第五五九號

上訴人

甲○○

被上訴人

國防部陸軍總部司令部

代表人

乙○○

右當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十二日臺北高等行

政法院九十一年度訴字第一二號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人於民國（下同）四十九年五月六日以陸軍中士退伍，服役年資共計十三年九月十五日，當時未領取退伍金，八十八年十月二十二日收受被上訴人核發之退除給與補助金新臺幣（下同）五萬四千零八十五元，僅係應領退伍金之百分之十五而已，於八十八年十一月三日向被上訴人請求補發其餘百分之八十五之差額計三十萬六千四百七十六元，遭被上訴人所屬人事署於八十八年十一月二十六日以（八八）信服字第二七○八五號書函否准（下稱原處分），上訴人不服，循序提起行政訴訟，經最高行政法院九十年八月十五日九十年度判字第一四三○號判決再訴願決定及訴願決定均撤銷。國防部訴願審議委員會乃於九十年十二月二十四日以（九○）鎔鉑字第○○○八四二號書函通知上訴人延長二個月決定（下稱延期通知），嗣於九十一年一月二十一日九十一年鎔鉑字訴字第○○二號訴願決定（下稱訴願決定）仍將上訴人之請求駁回，上訴人遂提起本件行政訴訟。按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍官士官服役條例）第三十九條第六項規定所謂「退除給與偏低」，應僅包括下列二種情形：⑴退伍當時給與基數未達法定標準，亦即尚欠若干基數未發。⑵退伍當時並未給與任何基數，一如上訴人之情形。故所謂「應為適當之處理」，應包括下列二種情形：

⑴欠發基數者，予以補足。⑵根本未發任何基數者，應予全部補發之。即如上訴人已領受之五萬四千零八十五元，仍應補足其餘之百分之八十五差額三十萬六千四百七十二元。至於其他於退伍當時已依法領受其全部基數者，則不得將之列入給與偏低之補發對象，更不得巧立名目，額外給與所謂之補助金，否則非僅違反前揭法律，更有構成圖利他人之嫌。上訴人請求百分之八十五之差額，係依據四十八年八月四日總統公布之士官服役條例第二十一條第二款及同條例施行細則第二十一條第一項、四項及第二十九條規定，按軍官士官服役條例第二十五條第三項之「退伍金、退休俸及膽養金給與規定表」規定，上訴人之退伍金應按依服役年資以二十九個基數計算。軍官士官服役條例第三十九條第一項規定所稱之原規定，係指士官服役條例第二十一條、第二十七條附表所規定之中士年資十四年應給與二十九個基數。每個基數內涵金額則為該附表所列附註二規定之現役常備中士月薪全額。但國防部依據行政院八十八年六月二十九日台八十八人政給字第○一五八二九號令制定公布之「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」（下稱補助金發給辦法），卻以八十四年七月一日之相同官階俸級之本俸之百分之十五為基數內涵金額，被上訴人乃以八十四年七月一日之現役中士之月薪之百分之十五，乘以二十九個基數，實際發給上訴人五萬四千零八十五元。爰並請判命被上訴人依軍官士官服役條例施行細則第三十三條規定，發給上訴人優惠存款證明等語，求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應作成給付上訴人三十萬六千四百七十二元之行政處分。

二、被上訴人則以：國軍士官退除給與制度，係士官服役條例及其施行細則頒布後，於五十年七月一日正式實施，在此之前（四十三年二月一日至五十年六月三十日間）士官兵之退除給與，不計年資，均依國防部四十八年五月二十四日（四八）通甲字第○一八號令頒「陸海空軍志願士官士兵退伍除役給與發放辦法」（下稱退除給與發放辦法）規定辦理，以核准離營當時階級發給一次退伍金。查上訴人於三十五年八月一日入伍，四十九年五月十六日病傷退伍，退伍時階級為中士，故依前開規定退伍時已核發退伍金四百七十元。上訴人領取被上訴人依補助金發給辦法核發補助金，係依該辦法第三條規定，按其服役年資計算應領一次退伍金為補助金基數，依退伍除役官階俸級，上訴人服役年資共計十三年九個月十五日，應核發廿九個基數，基數內涵一、八六五元（基數內涵：八十四年中士一級本俸一二、四三五乘○．一五），計發給補助金金額：五萬四千零八十五元，並無訛誤。上訴人申請退伍迄今尚未支領百分之八十五差額部分，並無依據，而係上訴人對法律（令）主觀錯誤認知，並經訴願決定駁回在案，原處分尚無違失。又依士官服役條例施行細則第二十七條規定係自施行之日起始依年資計算退除給與，另依國防部四十三年一月二十二日（四三）樽桐字○六八一號令「核定資遣費及除役金給與表」及四十八年頒布退除給與發放辦法規定，係以階級不計年資，採固定給與方式發給。上訴人階級為中士，發給一次退伍金四百七十元。縱依實施期間為四十七年一月一日起至四十九年六月三十日之「國軍官兵薪餉給與表」，中士一級本俸八十二元，上訴人服役年資共計十三年九月十五日，為二十九個基數，共計退伍金二、三七八元。又國防部四十九年陸海空軍退除役士官兵名冊記載，上訴人奉國防部四十九年祺祚字第八三四號令核定病傷退伍，支領一次退伍金四百七十元。上訴人已具支領退伍金資格，且其並不爭執。無論當時領取方式為何，於領訖時均由所屬團管部（今稱後備司令部）於退員之退伍令上蓋領記章，退伍令由退員收執。被上訴人查證上訴人支領退伍金紀錄，皆因年代久遠，依文書作業規定銷毀而無從稽考。且上訴人退伍令正本遺失，向被上訴人申請補發後，復主張未領退除給與，不無可議。另被上訴人已盡協力查證之能事，上訴人為自己有利主張依法仍應負舉證之責；不能空言一切給與皆未領取，否則上訴人於當年退伍時未領取給與竟沉默達四十年，豈不與事理有違，就此被上訴人為時效之抗辯等語，求為駁回上訴人之訴。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按士官服役條例係於四十八年八月四日公布，於八十八年五月五日廢止，非現行有效法律。惟依中央法規標準法第十八條前段規定之意旨以觀，本件上訴人雖在士官服役條例廢止後之八十八年十一月三日始提出申請，然其既係請求退伍金，自應適用其退伍當時即四十九年五月十六日有效之士官服役條例及相關法規。按士官服役條例第二十一條第二款及第三十三條規定，是自四十八年八月六日起，退伍之士官服現役逾三年以上未逾二十年者，應即得按服現役實職年資，請求退伍金給與。次按上開條例第二十七條規定之附表附註第六點規定之意思，係授權由行政院決定何時退伍之士官始得依該條例及附表所定之標準發給退伍金。因此，行政院於四十九年九月十七日發布之士官服役條例施行細則第二十九條第一項規定：「本條例第二十七條所定﹃退伍金、退休俸、膽養金給與規定表」，自民國五十年七月一日起實施。」自無不合。查上訴人係在四十九年五月十六日退伍，斯時「退伍金、退休俸、膽養金給與規定表」尚未實施，則上訴人請求退伍金之發給，即不得適用該附表之規定。上開附表既於上訴人退伍時尚未實施，則被上訴人抗辯僅得依國防部四十三年一月二十二日（四三）樽桐字○六八一號令「核定資遣費及除役金給與表」及四十八年頒布退除給與發放辦法規定，係以階級不計年資，採固定給與方式發給，依上訴人階級為中士，發給一次退伍金四百七十元之事實，即為可採。又上訴人否認曾受領退伍金四百七十元，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人負舉證之責任，被上訴人未舉出上訴人受領之證據，上訴人主張未受領之事實，尚屬可信。按民法第一百二十五條前段及第一百二十八條前段之時效規定於行政程序法施行前，除法律別有規定外，於公法上之請求權應均得類推適用之。本件上訴人自退伍時起，即得行使其請求權，詎遲至近三十九年後始向被上訴人為請求，被上訴人拒絕給付，於法有據。依軍官士官服役條例第三十九條第六項規定，行政院依前開規定發布補助金發給辦法，該辦法第二條第一項第一款、第三條第一項規定可知，立法意旨非在規定於三十八年間至五十九年六月三十日以前退伍除役之軍官、士官得依現行有效之軍官士官服役條例所定之標準請求發給退除給與，而係立法者考量上開軍官、士官其於退除當時所支領之退除給與偏低，要求行政院應為適當之補助。是該補助金發給辦法於第三條第一項第二款規定，依退伍、除役或撫卹時之官階俸級，以八十四年七月一日相同官階俸級之本俸之百分之十五為補助金基數金額，以為發給之標準。本件被上訴人已依上開規定，核算二十九個基數，且依八十四年中士一級本俸一萬二千四百三十五元乘以○．一五得基數內涵一千八百六十五元，發給上訴人補助金五萬四干零八十五元，為兩造所不爭，且有退除給與補助金入戶通知單附於訴願卷內可參，堪信為真實，是上訴人並無依軍官士官服役條例或補助金發給辦法為逾上開以外之補助金請求之權利。至上訴人主張上開辦法僅發給其退伍金之百分之十五，另有百分之八十五之差額一節，查上訴人於退伍當時得請求之退伍金為四百七十元，已如上述，而上開辦法非在發給退伍金，亦如前述，上訴人之主張，顯無可採，且上訴人係四十九年間退伍，而非八十四年間退伍，縱依上訴人主張應依本俸計算，亦應依四十九年間中士一級之本俸計算，查依卷附實施期間為四十七年一月一日起至四十九年六月三十日之「國軍官兵薪餉給與表」，中士一級本俸為八十二元，依二十九個基數計算，上訴人反而只能領「退伍金」二千三百七十八元，遠在被上訴人核算補助金之標準之下，豈係上訴人所樂見？故上訴人所為請求補發差額之主張，為無可採，原處分否准其請求，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。至上訴人主張訴願延期通知及訴願決定逾法定期限作成，應屬無效云云，查按訴願法第八十五條第一項固有規定，惟違反該規定之效果，依行政訴訟法第四條第一項規定，並非當然無效或應予撤銷。從而，上訴人起訴請求撤銷原處分、訴願延期通知及訴願決定，並命被上訴人作成給付上訴人三十萬六千四百七十二元之行政處分之部分，為無理由，應予駁回。又上訴人起訴請求被上訴人應就上開金額發給上訴人優惠存款證明之部分，因上開金額部分已遭駁回，此部分之訴失所附麗，併予駁回。

四、上訴人上訴意旨略謂：按最高行政法院七十六年判字第一八四八號判例認為遲為訴願決定，自始無效。然本件前經最高行政法院九十年度判字第一四三○號判決理由命訴願機關另為適法之決定，但訴願機關國防部遲至九十一年一月二十一日始作成訴願決定，較訴願法第八十五條所定三個月期限，遲誤長達兩個月零五天，且該部於九十年十二月二十四日作成之延期通知書，亦遲誤上述法定期間達一個月零八天，故原審判決本應依據訴願法第八十五條之規定主動撤銷之。蓋該兩項文書為本案撤銷訴訟之標的，但原審判決捨此不為，反援引行政訴訟法第四條第一項為駁回之依據，故原審判決有適用法律不當之違誤。又退伍金消滅時效問題，僅可適用軍官士官服役條例，而絕無適用民法第一百二十五條及第一百二十八條之餘地，否則即違反中央法規標準法第十六條之規定，而構成判決違背法令。且上訴人之退伍金請求權乃源自於八十七年十月二十九日華總（一）義字第八七○○二二二二二○號令修正公布，八十八年七月一日起施行之現行軍官士官服役條例第三十九條第一項。按現行軍官士官服役條例係自八十六年一月一日起施行，故自三十八年一月一日起至八十六年一月一日止之四十八年期間內，凡已在臺退伍而尚未領得退伍金之士官，均於八十八年七月一日獲得依已廢止之士官服役條例之相關規定領取退伍金之請求權，而該修正前之陸海空軍軍官士官服役條例並無消滅時效之規定，故本件不存在消滅時效之問題。原審判決理由中先稱「上訴人階級為中士，發給一次退伍金四百七十元之事實，即為可採」，復又稱「上訴人主張未受領之事實，尚屬可信」，故有判決理由矛盾之違法，又原審判決理由中計算出「上訴人於退伍當時得請求之退伍金為四百七十元」，但經計算後「上訴人反而只能領退伍金二千三百七十八元」云云，亦為判決理由自相矛盾。又依行政院人事行政局六十九年三月二十六日局肆字第六四○二號函轉銓敘部六十九年三月十八日（六九）台楷將三字第一一八四六號函釋稱退伍金消滅時效乃針對拒收退伍金者，方有其適用。再據行政院人事行政局六十八年十一月二十三日（六八）局肆字第二五五一○號函轉銓敘部規定退伍金凡可向法院提存者不適用消滅時效規定。而上訴人自退伍以來，無日不在爭取退伍金請求權，故絕無拒收退伍金之情事，亦絕不適用消滅時效規定。而士官服役條例之施行細則並無溯及既往之規定，且訂立時，上訴人已退伍，且當時既未經公告周知，亦未經刊登公報，更未通知上訴人，致上訴人對之毫無所聞，然原審判決卻逕以母法中無「年資」二字，則原判決理由顯有矛盾。至於原審援引之四百七十元，乃源自參謀總長四十八年五月二十四日（四八）通甲字第十八號令頒「陸海空軍志願士官士兵優待辦法」，然該辦法之訂定無法律依據，作為本案之證據，亦無任何證據力，且違反司法院釋字第四五五號解釋，而有判決不適用法規之違法。且原審判決堅持上訴人所領得之百分之十五退伍金為補助金，然依現行軍官士官服役條例第三十九條第一項所稱之原規定即為士官服役條例，而查其全部條文及附表，均無補助金三字，而現行軍官士官服役條例第三十九條第六項則授權行政院作適當之處理，故若將當年未領得退伍金士官之退除給與補發額限制在百分之十五，而不補發差額，不僅違法且違憲。末查，原審援引之國防部四十三年一月二十二日（四三）樽桐字○六八一號令「核定資遣費及除役金給與表」亦與法不合，蓋資遣費屬軍中文職人員之待遇，而除役金則需年滿五十歲除役退伍時方可領取，而均予上訴人無關等語，求為廢棄原判決，撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應發給上訴人三十萬六千四百七十六元之退伍金。

五、第按訴願法第八十五條第一項雖規定：「訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於三個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以一次為限，最長不得逾二個月。」惟此乃為促使受理訴願機關對訴願人之訴願能够迅速決定之訓示規定，而非效力規定，如受理訴願機關逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾六月不為決定者，訴願人得依行政訴訟法第四條之規定提起行政訴訟，是受理訴願機關逾越該項期間所為之訴願決定，並無得撤銷或無效之問題，上訴意旨指摘原審未依訴願法第八十五條規定撤銷訴願決定，即無可採。又消滅時效制度，不僅私法上請求權有其適用，即公法上請求權，亦得因罹於時效而消滅（司法院釋字第三十九號解釋參照）。原判決以上訴人自退伍時起逾三十九年始為系爭請求權之主張，其請求權已罹於時效而消滅，被上訴人拒絕給付，依法有據，自無違誤。此外，上訴意旨另就原審採證認事之職權行使，指其為不當，求予廢棄原判決，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王　福　瀛