最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01482號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第01482號

上訴人

家家產品股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳生全律師

訴訟代理人

羅明通律師

訴訟代理人

王子文律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

中台興化學工業股份有限公司

代表人

盧國棟

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年3月17日臺北高等行政法院92年度訴字第00118號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人於90年11月22日以「必安住防除蟑螂PIANCHU及圖」商標作為其註冊第5421號「野豬」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之蚊香、電蚊香片、捕蟑紙、捕蟑盒、捕蠅紙、捕鼠紙、黏鼠板、附藥之除蟑盒、捕蟻盒、捕鼠盒、液體電蚊香、捕蠅盒、捕蟻紙、捕蟑屋、附藥之除蟻盒、誘蟑盒、誘蟻盒、除蟻盒、蟑螂屋及捕蟲紙商品，向被上訴人申請註冊，經准列為審定第0000000號聯合商標（如原判決附圖一所示，下稱系爭聯合商標）。嗣參加人以該審定聯合商標有違行為時（下同）商標法第37條第6、10、12款之規定，檢具審定第65467號「必安住─A標紙」、第65469號「必安住─A標紙」、第151281號「必安住─A標紙」、第180958號「必安住PIANCHU」、第962737號等商標/聯合商標（如原判決附圖二所示，下稱據以異議商標）為證據，對之提起異議，經被上訴人審查，以91年9月19日中台異字第910955號商標異議審定書，依商標法第37條第12款規定為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：㈠上訴人為安住及必安住系列商標之專用權人：上訴人所有之「安住蚊香及圖樣」商標乃於45年7月1日即已註冊核准之商標（註冊證第5421號），專用於當時之商標法施行細則第38條第68項蚊香類之各種蚊香及其他一切應屬本類之一切商品，並包括：蚊香、蚊香器、捕蟑紙、捕蟑盒、誘蟑盒、捕蠅紙、捕鼠器、獵鼠黏板。上訴人擁有安住及必安住系列商標共計24個，上開系列商標均依法辦理延展，目前仍有效存續中。㈡上訴人所有之安住、必安住系列之商標與參加人之商標各具相當之知名度，消費大眾不致會有誤認之虞。參加人於85年間連續對上訴人的商標以有「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，而對上訴人已審定之商標：商標審定號數738147，商標名稱：必安住、商標審定號數734692，商標名稱：必安住、商標審定號數：735749（聯合），商標名稱：必安住，提出異議，惟被上訴人均以上訴人並無襲用之情事及上訴人使用必安住商標與參加人據以異議之商標至少已併存10年以上，各具相當知名度，客觀上難謂有使一般商品購買者對其表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤信之虞。故上訴人之產品即使標有安住、必安住系列商標亦不致對商品來源及產銷主體產生混淆及誤信。

㈢系爭聯合商標使用於指定之蚊香等商品，與據以異議商標所指定之商品間客觀上不會造成消費者混淆誤認為相同或有關聯之來源：⒈商標法第37條第12款固規定「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，惟所謂商標圖樣之近似依商標法施行細則第15條之規定係指「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」而所謂類似商品係指「商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。」（見中央標準局台商980字第204997號公告之類似商品及類似服務審查基準第1條）。本件上訴人將系爭聯合商標使用於其所指定之商品與參加人據以異議商標使用於其所指定之商品時，不會「易使商品購買人誤認」上訴人之商品為參加人之商品，即無商標法第37條第12款之適用。⒉本件系爭聯合商標圖樣本身亦與據以異議商標圖樣兩者不構成近似：⑴系爭聯合商標圖樣中之「防除蟑螂」四字，上訴人業已依商標法施行細則第28條之規定聲明該部分不在專用之內，且該圖樣整體係由中文「必安住防除蟑螂」、「抽象圖形動物圖」及具雙平行線之外文「PIANCHU」所構成，而參加人據以異議商標中之註冊第65467號「必安住─Ａ標紙」、第65469號「必安住─Ａ標紙」、第180958號「必安住PIANCHU」等商標／聯合商標圖樣分別由特殊長方形上下具粗框，於網格狀中央設有圓球，於右側設有特大號Ａ字，在Ａ字上方重疊蓋住設有微小不顯著之「必安住」或在Ａ字下方另設二長排細小文字，或以空心草寫必安住三字融合於外文大「Ａ」內結合成整體，或由直長條對邊框，於其左右側分別設有直式排列之「PIANCHU」及中文「必安住」所構成，二者雖有「必安住」「PIANCHU」，然兩造之圖樣係各自整體構成不得擅加分割比較，且不僅組成中字數多寡不1，且整體構圖設計及構成，予以購買者之寓目印象觀感上完全不同，讀音用色上，亦明顯差異，致整體而言，於異時異地隔離通體觀察，無論於外觀、觀念、讀音上足以清楚辨識，不會使消費者產生混同誤認之虞。⑵系爭聯合商標圖樣係為「墨色」，而據以異議商標中之註冊第65467號、第65469號、第151281號、第180958號等四商標則為「彩色」，按商標法第5條第1項之規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組點或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」故「顏色」亦為審查中重要判斷依據。⒊系爭聯合商標使用於指定之商品，不會易使消費者誤認為係與據以異議商標專用權人即本件參加人之商品或該商品有關聯之來源之商品：⑴如前述，參加人曾對本件系爭聯合商標之系列商標即審定第735749號、738147號、734692號必安住商標於審定公告期間，對之提出異議，經被上訴人認定上訴人使用「必安住」商標與參加人據以異議之商標至少已併存10年以上，各具相當知名度，客觀上難謂有使一般商品購買者對其表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤信之虞。前開三件異議審定案，即使參加人有提起訴願救濟，亦未曾推翻被上訴人之認定。則基於同一事理，上訴人使用系爭聯合商標於指定之蚊香等商品，亦應不會造成商品來源及產銷主體產生混淆誤認之虞。

⑵被上訴人之原證25號之異議審定書係因上訴人使用商標名稱必安住PIANCHU（審定第227675號）、必安住（審定186482號）、安住及圖AZUMI（審定第186481號）、安住AZU MI（審定第365319號）、安住及圖AZUMI（審定第10801號）、安住及圖AZUMI（審定第5421號）等商標而認定上訴人於原證25號之三件商標使用「必安住」商標不會造成商品來源及產銷主體產生混淆誤認，則上訴人於系爭商標使用「必安住」「PIANCHU」亦應不會造成商品來源及產銷主體產生混淆誤認。況上訴人於系爭聯合商標指定之商品為蚊香、電蚊香等商品與前揭審定第227675號等商標所指定之商品幾乎完全相同，更不會造成商品來源及產銷主體之混淆誤認。⑶被上訴人於前述證25號之審定書所示之3件商標後，陸續准予上訴人多件「必安住」（指定之商品與本件商標指定之商品亦屬相同或同類）之系列商標，何以本件不准？本件系爭聯合商標如應予撤銷審定，參加人之諸多必安住系列商標又何以得以准許，故本件原處分有違平等原則。㈢綜上所述，本件訴願決定暨原處分一則忽略商標之整體觀察原則，且未注意顏色之差別，二則於就必安住、PIANCHU 分割抽離時又未慮及上訴人使用必安住商標與據以異議之必安住商標已各具知名度，客觀上不會易使商品購買者產生混淆誤認，其決定及處分均於法有違。訴請將訴願決定及原處分均撤銷等語。被上訴人則以：本件系爭聯合商標，與參加人據以異議商標中之註冊第65467號「必安住-A標紙」、第65469號「必安住-A標紙」、第151281號「必安住-A標紙」、第180958號「必安住PIANCHU」等商標/聯合商標相較，二者圖樣皆有明顯引人注意之中文「必安住」或外文「PIANCHU」，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；又前者所指定使用之電蚊香片等商品，與後者指定使用之各種環境衛生用殺蟲劑等商品，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似之商品。是本件系爭聯合商標之申請註冊，應有商標法第37條第12款之適用，原處分洵無違誤等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件爭點厥為「系爭聯合商標圖樣與據以異議商標圖樣是否近似」以及「二者指定使用之商品是否相同或類似」二部。經查，系爭聯合商標圖樣，依序由上下排列之抽象圖形動物圖、具雙平行線之外文「PIANCHU」及中文「必安住防除蟑螂」所構成，其中動物圖形所占面積甚微，並不顯著，另中文「防除蟑螂」部分，上訴人陳稱其已聲明不在專用之內，故系爭聯合商標圖樣，其主要部分為中文「必安住」及外文「PIANCHU」，甚為顯然；核與據以異議商標之中文「必安住」或外文「PIANCHU」，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。次查系爭聯合商標指定使用之附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒等商品與據以異議諸商標所指定使用之附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒殺蟑堡等商品，均屬環境衛生用藥殺蟲劑，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似之商品。末查，系爭聯合商標與據以異議商標，其指定使用之商品，究竟何者相同或類似，原處分未具體指明，泛稱前者指定使用之電蚊香片等商品，與後者指定使用之各種環境衛生用殺蟲劑等商品，應屬同一或類似之商品云云，稍嫌籠統；訴願決定認系爭聯合商標指定使用之商品，除前述附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒外，尚有蚊香、液體電蚊香等商品，與據以異議商標指定之商品同一或類似，理由亦與原審法院之認定未盡相同；惟系爭聯合商標與據以異議商標所指定使用之商品，確有部分類似之結論，則無不同，而上訴人又迄無減縮系爭聯合商標所指定使用商品之意思，本件自有首揭法條規定之適用。又上訴人訴稱其與參加人使用「必安住」商標，已併存數十年，各有知名度，客觀上不會使商品購買者產生混淆誤認云云，並據被上訴人之異議審定書為證；惟核各該商標或其圖樣與據以異議諸商標有別，或其註冊當時與據以異議諸商標係指定使用於不同類商品，故尚不得比附援引，執為本件有利之論據。綜上所述，被上訴人為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等由，駁回上訴人原審之訴。

四、上訴意旨略以：㈠原判決未對上訴人所主張原處分有違平等原則之有利攻擊方法說明不採理由，即屬理由不備。㈡本件商標異議事件雖經原處分作出系爭聯合商標應予撤銷之審定，惟尚在行政救濟中而未確定，故應屬「尚未異議審定」案件，應適用現行商標法（92年5月28日修正於公布日起6個月施行）第90條及第23條第1項第13款，應以「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，始得撤銷本件系爭聯合商標之審定，原判決竟認本件無上揭現行商標法之適用，屬當然違法。㈢上訴人已於原審盡舉證能事證明證25號之審定書已認定上訴人單純使用「必安住」為商標與參加人之「必安住」不會構成混淆誤認之虞，故本件基於同一事理亦不會構成系爭聯合商標與據以異議商標構成混淆誤認之虞，原審之認定顯有違背舊商標法即92年5月28日修正前之商標法第37條第12款及同法施行細則第15條。㈣原審認「系爭聯合商標指定使用之附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒等商品與據以異議諸商標所指定使用之附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒殺蟑堡等商品，均屬環境衛生用藥殺蟲劑，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似之商品。」惟：⒈被上訴人仍認不構成近似，此有原審93年3月3日言詞辯論筆錄可稽。⒉據以異議商標中僅審定第962737號聯合商標指定之商品中有原審所述「附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒殺蟑堡」，其餘據以異議商標之指定商品均無前述商品。且本件原處分及訴願決定均未引上揭審定第962737號聯合商標作為異議成立之理由。⒊既然原審僅認本件系爭聯合商標指定使用之附藥除蟑盒、附藥除蟻盒與據以異議商標所指定使用之附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑等附盒商品構成同類商品，惟上揭審定第962737號聯合商標經被上訴人評定註冊無效，此有被上訴人92年11月11日中台評字第910399號商標評定書可稽。則原判決為類似商品之依據即不復存在，原審應依行政訴訟法第177條第2項之規定，裁定停止本件行政訴訟。㈤又依被上訴人所頒「『混淆誤認之虞』審查基準」，商標有混淆之虞撤銷註冊商標時，應判定諸多輔助因素，並非僅機械判斷商標有無近似。本案應盡量尊重二商標併存多時且為消費者所熟知之事實，另應考慮據以異議商標申請人於註冊申請是否善意、既存投資之保護暨市場公平競爭之維護等相關因素，原審就上開因素均未詳察即撤銷上訴人之商標，構成判決不載理由及適用法令錯誤之違背法令。本件二商標在市場併存事實已為相關消費者認識且為被上訴人自承，且參加人近年來始以「紅恐龍」商標發行並附註「必安住殺蟲劑姊妹品」以資區別。而參加人於據以異議商標註冊時對於系爭聯合商標及系列商標存在之現狀已認知且非善意，自不應就其已知之事項另予保護，相較於上訴人長期信賴「安住」及「必安住」系列商標之效力，且已長期投入大量資源並使用之，尤其有關「必安住」系列商標關於附藥劑之防除蟑螂、除蟻盒等商品之商譽，實係由上訴人所建立，故上訴人系爭聯合商標更值特別保護，以維商標法第1條維護市場公平競爭之立法目的。㈥再查上訴人於78年間已開始陸續販售附藥劑之防除蟑螂、除蟑螂、除蟻盒等商品，原判決稱縱使有併存之情形亦僅限於先前使用商標之形態及其存在之商品範圍，而不及於系爭聯合商標和未曾使用過之商品乙節，並未說明其認定之依據，構成判決不載理由之違背法令。抑有進者，原判決一方面雖謂縱使有併存之情形亦僅限於先前使用商標之形態及其存在之商品範圍，而不及於系爭商標和未曾使用過之商品，他方面卻依隔時異地觀察法認定，系爭聯合商標與據以異議商標皆有「必安住」而有混淆之虞，惟上訴人與參加人過去關於「必安住」系列商標如有併存而不致消費者混淆之虞，系爭聯合商標主要部分「必安住」與過去商標亦完全相同，何以僅系爭聯合商標有混淆之虞？原判決所為認定顯係前後矛盾不能自圓，構成判決理由矛盾之違背法令。請將原判決廢棄發回或改判等語。

五、本院按：㈠商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件系爭聯合商標異議審定時商標法第37條第12款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第15條第1、2項亦定有明文。又現行商標法（92年5月28日修正於公布日起6個月施行）第90條之規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。」故異議如已審定，縱尚未確定，亦無適用上開新法之餘地，本件商標異議事件，業經被上訴人於91年9月19日審定，無上開新法之適用，上訴人主張本件應適用現行商標法之規定云云，尚非可採。㈡查系爭聯合商標圖樣，依序由上下排列之抽象圖形動物圖、具雙平行線之外文「PIANCHU」及中文「必安住防除蟑螂」所構成，其中動物圖形所占面積甚微，並不顯著，另中文「防除蟑螂」部分，上訴人陳稱其已聲明不在專用之內，故系爭聯合商標圖樣，其主要部分為中文「必安住」及外文「PIANCHU」，甚為顯然；核與據以異議商標之中文「必安住」或外文「PIANCHU」，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又系爭聯合商標指定使用之附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒等商品與據以異議諸商標所指定使用之附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒殺蟑堡等商品，均屬環境衛生用藥殺蟲劑，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似之商品等情，業經原判決就其認定之理由及形成之心證，論述甚詳，並就上訴人所訴各節何以不採，於理由中加以指駁，經核原判決取捨證據認定事實，與證據法則或經驗法則並無不合，亦無判決理由不備或理由矛盾之情事。㈢上訴人雖又主張其與參加人過去關於「必安住」系列商標如有併存，不致消費者混淆之虞，系爭聯合商標主要部分「必安住」與過去商標完全相同，何以系爭聯合商標有混淆之虞云云。惟查各該商標或其圖樣與據以異議諸商標有別，或其註冊當時與據以異議諸商標係指定使用於不同類商品，基於商標個案審查原則，不足據為有利於上訴人之認定。㈣綜上所述，原審將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異