最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第02027號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第02027號

上訴人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

丙○○

參加人

乙○○

上列當事人間因服務標章事件，上訴人不服中華民國93年7月14日臺北高等行政法院92年度訴字第1623號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：查系爭註冊第104057號服務標章（以下簡稱系爭服務標章，如附圖一）作為表彰服務本身所指定者為抽象之服務，並非針對特定之商品。本案上訴人與參加人所銷售之產品並不相同，一為提供服務；一為樂器本身，兩者並非同一服務或類似服務，依一般通念及市場交易皆無混淆之可能，原判決認「黃鐘」兩字會引起一般人之誤會，即與商標法第37條第1項第12款之規定有悖。又本案「黃鐘」兩字於古音樂界係屬12音律之首，係屬古樂曲界一般專有名詞，既屬一般專有名詞，即不得作為商標之利用，原判決未查於此，亦有疏略。為此請廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。

二、被上訴人未提出答辯狀。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查：（一）系爭服務標章圖樣之中文「黃鐘」與據以評定之註冊第728326號「黃鐘」商標（以下簡稱據以評定商標，如附圖二）相較，兩者皆為單純之中文標章或商標，而該中文「黃鐘」二字復完全相同，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章或商標，且本件系爭服務標章指定使用之音樂教學及技藝的傳授服務，與據以評定之商標指定使用之小提琴、簫、笛、鼓、鑼、鐘、琴、鈸、胡琴、古箏、琵琶、月琴、橫笛、風琴、鋼琴、豎琴、木琴、口琴、管風琴、手風琴、電子琴、大提琴、中提琴、吉他、電吉他、鈴鼓、小鼓、鼓鎚、定音鼓、曼波鼓、爵士鼓、喇叭、小喇叭、伸縮喇叭、薩克斯風、中低音號、長笛、敲擊樂器、打擊樂器、鼓號樂器、鍵盤樂器、管樂器、弦樂器、譜架、鼓架、節拍器、節奏器等商品，依改制前行政法院73年度判字第794號判決意旨及被上訴人所訂之商品及類似服務審查基準六–（一）、（二）判斷，二者之關聯性極為密切，堪認前者所提供之服務有供應或利用特定如後者商品，應屬同一或類似。（二）上訴人主張據以評定商標既侵害上訴人之「黃鐘音樂出版社」商號之人格權，且其文字與民間習用之「黃鐘」名稱相似，為表示商品本身習慣上所通用之功用以及其本身之說明，而與商標法第37條第1項第10款規定有違云云，係屬另案申請評定據以評定商標之問題，尚與本件無涉。綜上所述，上訴人之陳詞均不可採，則被上訴人所為申請成立，系爭服務標章之註冊應為無效之處分，揆諸商標法第77條準用第37條第1項第12款及同法施行細則第50條準用第15條第1項規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。因而認上訴人在原審之訴為無理由，將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人在原審之訴。

四、本院按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為商標法第77條準用第37條第1項第12款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第50條準用第15 條第1項定有明文。又服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題，此有改制前行政法院73年度判字第794號判決意旨及被上訴人所訂之商品及類似服務審查基準六–（一）、（二）可資參照。本件上訴人前於民國（以下同）86年10月4日以「黃鐘」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類之音樂教學及技藝的傳授服務，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第104057號服務標章。嗣參加人以系爭服務標章有違其註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7、12款之規定，對之申請評定，並提出據以評定之註冊第728326號「黃鐘」商標為證據，案經被上訴人審查，以91年8月19日中台評字第910153號服務標章評定書，認系爭服務標章之註冊違反商標法第77條準用第37條第1項第12款之規定，乃為申請成立，系爭服務標章之註冊應為無效之處分。上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。原判決系爭服務標章圖樣之中文「黃鐘」與據以評定之「黃鐘」商標相較，兩者皆為單純之中文標章或商標，而該中文「黃鐘」二字復完全相同，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章或商標，且系爭服務標章指定使用於音樂教學及技藝之傳授服務，與據以評定之商標指定使用於小提琴等樂器商品，二者之關聯性極為密切，堪認前者所提供之服務有供應或利用如後者指定使用之特定商品，應屬同一或類似，被上訴人評定為參加人之申請成立，並為系爭服務標章之註冊應為無效之處分，訴願決定予以維持，均無不合，因而併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法並無違誤，上訴論旨指系爭服務標章圖樣與據以評定商標，一為提供服務，一為使用於樂器本身，二者無混淆之可能云云，指摘原判決不當，自無可採，其據以聲明廢棄原判決，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異