臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第一六二三號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一六二三號

原告

甲○○

訴訟代理人

陳浩華律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

乙○○

右當事人間因服務標章評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年二月十七日經訴

字第○九二○六二○三一一○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨

立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十六年十月四日以「黃鐘」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類之音樂教學及技藝的傳授服務，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第一○四○五七號服務標章（以下簡稱系爭服務標章，如附圖一）。嗣參加人以系爭服務標章有違其註冊時商標法（以下簡稱商標法）第七十七條準用第三十七條第一項第七、十二款之規定，對之申請評定，並提出據以評定之註冊第七二八三二六號「黃鐘」商標（以下簡稱據以評定商標，如附圖二）為證據，案經被告審查，以九十一年八月十九日中台評字第九一○一五三號服務標章評定書，認系爭服務標章之註冊違反商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款之規定，乃為申請成立，系爭服務標章之註冊應為無效之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：系爭服務標章與據以評定商標是否相同或近似，而有違商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款之規定？

一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：

１、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，固為商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款所明定。惟本款之適用之類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，復為同法施行細則第十五條第三項所明定。惟查系爭服務標章作為表彰服務本身所指定者為抽象之服務，並非針對特定之商品。而參加人則係以據以評定商標作為表彰商品來源之標識，所指定使用者為具體特定之商品。是二者無論服務或商品來源，提供者或產製者、性質等明顯有別，衡酌社會一般通念，應非屬同一或類似，自無前揭條款之適用。

２、次按已經註冊之商號，如有他人冒用或故用類似之商號，為不正之競爭者，該商號得呈請禁止其使用。又所謂商號之類似者，原指具有普通知識之商品，購買人施以普通所用之注意，猶有誤認之虞者而言，最高法院二十年上字第二四○一號著有判例。又公司商號之名稱，為人格權之一種，人格權之侵害除去請求權，不因時效而消滅（七十一年度台上字第七四七號判決參照）。本件參加人以「黃鐘」商標指定使用商品，申請註冊，其商標之文字與原告早經許可設立，並習用多年之「黃鐘音樂出版社」名稱相似，即難謂非無侵害原告商號之人格權。原告本具有侵害除去請求權，且不因時效而消滅。參加人後來取得之商標專用權，原告雖尚未據以申請評定其無效，然非謂原告商號之人格權即無法律保護之利益與必要。

３、退萬步言，倘法院認為被告之處分可採，然按，凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用之商品本身習慣上所通用之功用或其他有關商品本身之說明者，不得申請註冊；此為商標法第三十七條第一項第十款所明定。本件參加人以「黃鐘」商標指定使用於其所指定商品，申請註冊，其商標之文字與民間習用之「黃鐘」名稱相似，即難謂非表示商品本身習慣上所通用之功用以及其本身之說明，此自與首開規定有違。然被告未核駁其商標註冊之申請，於法洵有違誤。為此，請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、按「服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。又商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似（被告類似商品及類似服務審查基準六之二參照）。

２、查本件系爭註冊第一○四○五七號「黃鐘」服務標章圖樣之中文「黃鐘」，與據以評定之註冊第七二八三二六號「黃鐘」商標圖樣之中文「黃鐘」相同，於異時異地隔離觀察之際，有使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章。又後者所指定使用之「小提琴、簫、笛、鼓、鑼、鐘、琴、鈸、胡琴、古箏、琵琶、月琴、橫笛、風琴、鋼琴、豎琴、木琴、口琴、管風琴、手風琴、電子琴、大提琴、中提琴、吉他、電吉他、鈴鼓、小鼓、鼓鎚、定音鼓、曼波鼓、爵士鼓、喇叭、小喇叭、伸縮喇叭、薩克斯風、中低音號、長笛、敲擊樂器、打擊樂器、鼓號樂器、鍵盤樂器、管樂器、弦樂器、譜架、鼓架、節拍器、節奏器」等商品，與前者所指定使用之「音樂教學及技藝的傳授」服務，雖一為商品，一為服務，惟音樂教學須透過樂器之輔助使用始得達成，且坊間販售樂器者，常藉由音樂教學之課程促銷其樂器，二者之關聯性極為密切，堪認前者所提供之服務有供應特定如後者商品，兩者應屬構成類似。從而本件系爭服務章之申請註冊，自有首揭法條規定之適用。

３、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。

三、參加人陳述：參加人申請註冊據以評定商標在先，其餘答辯理由援引被告之答辯理由。為此，請判決駁回原告之訴。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題，此有改制前行政法院七十三年度判字第七九四號判決意旨及被告所訂之商品及類似服務審查基準六–（一）、（二）可資參照。

三、本件原告前於八十六年十月四日以「黃鐘」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類之音樂教學及技藝的傳授服務，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第一○四○五七號服務標章。嗣參加人以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七、十二款之規定，對之申請評定，並提出據以評定之註冊第七二八三二六號「黃鐘」商標為證據，案經被告審查，認系爭服務標章與據以評定商標相較，兩者圖樣皆為相同中文「黃鐘」二字，於異時異地隔離觀察之際，應屬構成近似，復指定使用於相同或類似之服務或商品，自有商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款規定之適用，乃以九十一年八月十九日中台評字第九一○一五三號服務標章評定書，為申請成立，系爭服務標章之註冊應為無效之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。

四、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭服務標章作為表彰服務本身所指定者為抽象之服務，而據以評定商標作為表彰商品來源之標識，所指定使用者為具體特定之商品。是二者無論服務或商品來源，提供者或產製者、性質等明顯有別，衡酌社會一般通念，應非屬同一或類似，自無前揭條款之適用。參加人據以評定之「黃鐘」商標，與原告早經許可設立，並習用多年之「黃鐘音樂出版社」名稱相似，難謂未侵害原告商號之人格權，原告雖尚未據以申請評定其無效，然非謂原告商號之人格權即無法律保護之利益與必要。退萬步言，倘法院認為被告之處分可採，然參加人以「黃鐘」商標指定使用於其所指定商品，申請註冊，其商標之文字與民間習用之「黃鐘」名稱相似，即難謂非表示商品本身習慣上所通用之功用以及其本身之說明，此自與商標法第三十七條第一項第十款規定有違。但被告未核駁其商標註冊之申請，於法洵有違誤云云。惟查：

１、系爭服務標章圖樣之中文「黃鐘」與據以評定之「黃鐘」商標相較，兩者皆為單純之中文標章或商標，而該中文「黃鐘」二字復完全相同，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章或商標，且本件系爭服務標章指定使用之音樂教學及技藝的傳授服務，與據以評定之商標指定使用之小提琴、簫、笛、鼓、鑼、鐘、琴、鈸、胡琴、古箏、琵琶、月琴、橫笛、風琴、鋼琴、豎琴、木琴、口琴、管風琴、手風琴、電子琴、大提琴、中提琴、吉他、電吉他、鈴鼓、小鼓、鼓鎚、定音鼓、曼波鼓、爵士鼓、喇叭、小喇叭、伸縮喇叭、薩克斯風、中低音號、長笛、敲擊樂器、打擊樂器、鼓號樂器、鍵盤樂器、管樂器、弦樂器、譜架、鼓架、節拍器、節奏器等商品，依首揭改制前行政法院七十三年度判字第七九四號判決意旨及被告所訂之商品及類似服務審查基準六–（一）、（二）判斷，二者之關聯性極為密切，堪認前者所提供之服務有供應或利用特定如後者商品，應屬同一或類似。

２、原告主張據以評定商標既侵害原告之「黃鐘音樂出版社」商號之人格權，且其文字與民間習用之「黃鐘」名稱相似，為表示商品本身習慣上所通用之功用以及其本身之說明，而與商標法第三十七條第一項第十款規定有違云云，係屬另案申請評定據以評定商標之問題，尚與本件無涉。

五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為申請成立，系爭服務標章之註冊應為無效之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官 徐瑞晃