最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01325號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第01325號

上訴人

乙○○

被上訴人

嘉義市政府

代表人

甲○○

上列當事人間因兵役事件，上訴人不服中華民國93年2月24日高雄高等行政法院92年度訴字第1236號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：一、本件兵役事件，原判決不備理由及理由矛盾：（一）查上訴人於第1次複檢時，已罹患地中海型貧血，血液再生不良，血紅素已低於13gm/dL以下，但台北榮民總醫院檢驗為「13gm/dL」。（13gm/dL以上為乙等體住；13gm/dL以下為替代役體住），原判決誤認係原處分發布後之事實或法律狀態改變，顯有違誤不當。（二）上訴人提出再行複檢之民國（下同）92年10月23日台北榮民總醫院診斷證明書，係證明原複檢之不實在，（證明上訴人血紅素於原處分時已低於13gm/dL以下）並非證明原處分後事實或法律狀態已改變，本件與鈞院92年度判字第1331號及第1463號裁判之事實變更不同（該2案均係處分後情事或法律狀態改變），原判決適用法律有違背法令。（三）上訴人認為台北榮民總醫院92年4月3日北榮總門診字第813357號兵役用診斷證明書之檢驗不實在，聲請原審調查該關係證據。並舉鈞院91年度判字第834號判決，以該案役男體位經台中市政府判定，並中央體位審查小組核定同意判定後，役男再申請複審獲准再送醫院複檢，再次送中央體位審查小組核定之案例，聲請再複檢，以求事實。原審未准予調查原處分所憑之關係證據與事實是否相符，原判決亦未說明不予調查之理由，原判決顯有不備理由之違誤。二、台北榮民總醫院於92年10月23日對上訴人之診斷證明「血紅素為9.4gm/dL」，有呈卷之台北榮民總醫院診斷證明書可證。上訴人轉往國防大學國防醫學院三軍總醫院繼續治療，但血紅素仍一直在3.8及3.9gm/dL之間，有國防醫學院三軍總醫院93年11月25日及94年1月13日之診斷證明書可證，上訴人病情判定為「重度貧血」，已危及生命，足以證明被上訴人據以判定體位之台北榮民總醫院92年4月3日北榮總門診字第813357號兵役用診斷證明書之檢驗不實在，內政部之訴願決定及被上訴人據以判定之複檢證明顯然有誤。上訴人之血紅素為11gm/dL以下，依「體位等級區分標準表」第92項「貧血及骨髓化生不良症候群」規定，應判定為「免役」體位，至少亦為「替代役」體位，上訴人於接獲被上訴人之體位判定處分時，即對台北榮民總醫院之診斷認為不正確，表示不服，並非處分後事實之變更。三、被上訴人以一次不正確之診斷，即決定上訴人之生命，顯然不公平且有違事實，上訴人一再聲請再複檢，且提出榮民總醫院、國防部三軍總醫院之診斷證明，以證明第一次之診斷不正確，原審未准予調查或函查或命再送檢驗，以明事實，遽依唯一次之診斷作為判定，使上訴人無申訴之機會，對上訴人之權益顯不公平。為此請廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。

被上訴人未提出答辯狀。

本院按「經徵兵檢查之男子，應區分為常備役、替代役、免役體位。．．．第1項體位得區分等級，其體位區分標準，由國防部會同內政部定之。」為兵役法第33條第1項、第3項所明定。又「本標準依兵役法第33條第3項規定訂定之。」「．．．體位等級區分標準表，如附件。」「貧血及骨髓化生不良症候群＼常備役乙等體位：一、遺傳性貧血經診斷確定，男性血色素13gm%以上，．．．。替代役乙等體位：遺傳性貧血經診斷確定，男性血紅素11至12.9gm%，．．．。免役體位﹕．．．三、遺傳性貧血，男性血紅素低於11gm%，．．．」分別為體位區分標準第1條及第2條第3項暨該標準附件「體位等級區分標準表」第92項所明定。

另按「役男經徵兵檢查後，對判定之體位認為有疑義者，應依下列方式之一，申請改判體位：一、填具申請書，並檢具醫療機構診斷證明書，報請戶籍地鄉（鎮、市、區）公所轉報直轄市、縣（市）政府審核，准予複檢者，即送複檢醫院複檢，並由徵兵檢查委員會依複檢結果判定體位。二、填具申請書，並檢具複檢醫院兵役用診斷證明書，由戶籍地鄉（鎮、市、區）公所報請直轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會判定體位。前項申請改判體位案件，徵兵檢查委員會於判定體位前，應送役男體位審查委員會審議。依第1項規定判定結果與原判定體位相同者，不得再以同一原因申請改判體位。」為徵兵規則第14條所規定。本件上訴人為62年次役男，於91年12月24日以「貧血及骨髓化生不良症候群」病名申請自費改判體位，經被上訴人准予辦理申請複檢，上訴人乃於92年4月3日赴台北榮民總醫院辦理兵役複檢，經該醫院複檢診斷結果：「診斷病名：〆—型海洋性貧血症。現在病狀：血紅素13.0gm%．．．。約需治療時間：先天性遺傳疾病，無藥物治療。」嘉義市徵兵檢查委員會於92年4月10日依據體位區分標準附件「體位等級區分標準表」第92項「貧血及骨髓化生不良症候群」之規定，認定上訴人為常備役乙等體位，並經役男體位審查委員會於92年4月29日核定在案，被上訴人遂於92年5月21日以府兵徵字第0920045202號役男複檢處理判定體位結果通知書通知上訴人判定結果體位為常備役乙等體位，上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、按「．．．體位變更由役男申請複檢時，應填具申請書，檢附醫院兵役用診斷證明書，報請鄉鎮公所予以詳細調查，經審核不合規定者予以駁回，合於規定者轉縣（市）政府處理。縣（市）政府於處理完畢後，將處理結果填具通知書轉飭鄉鎮公所通知申請人。其經複檢為甲、乙等體位者，如無顯著病變時，不得再以同一病名申請複檢。」固為89年12月27日修正前徵兵規則第7條第2項所明文，惟修正後徵兵規則第14條第1項及第3項係規定：「役男經徵兵檢查後，對判定之體位認為有疑義者，應依下列方式之一，申請改判體位：一、填具申請書，並檢具醫療機構診斷證明書，報請戶籍地鄉（鎮、市、區）公所轉報直轄市、縣（市）政府審核，准予複檢者，即送複檢醫院複檢，並由徵兵檢查委員會依複檢結果判定體位。．．．。」「依第1項規定判定結果與原判定體位相同者，不得再以同一原因申請改判體位。」

是修正後之徵兵規則業已刪除其經複檢為乙等體位者於有顯著病變之情形，得再申請改判體位之規定。詳言之，役男不服原體位之判定，得檢具診斷證明書，報請戶籍地鄉（鎮、市、區）公所轉報直轄市、縣（市）政府審核，申經複檢，並由徵兵檢查委員會依複檢結果判定體位，且複檢後判定之結果倘與原判定體位相同者，而役男仍不服複檢結果時，於89年12月27日修正前徵兵規則雖仍得以有顯著病變為由，申請再複檢改判體位，然依據修正後徵兵規則第14條第3項之規定，不得因有顯著病變再以同一原因申請改判體位。則上訴人猶依據修正前之徵兵規則第7條第2項，主張於有顯著之病變時，經複檢判定體位後仍得再以同一病名申請複檢云云，顯係誤會，委不足採。至上訴人所舉最高行政法院91年度判字第834號判決，仍屬該案上訴人敗訴之裁判，且該案係89年12月27日徵兵規則修正前發生之兵役體檢爭執，故適用修正前徵兵規則第7條第2項之規定，仍得再請役男至三軍總醫院複檢，核與本件上訴人係於91年12月24日申請改判體位，並辦理兵役複檢，而應適用修正後徵兵規則第14條之規定，二者迥異，自不得予以援用。二、另按，就撤銷訴訟之形成判決而言，此類訴訟之標的為上訴人主張被上訴人機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，故行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害上訴人權益，並決定應維持或撤銷該行政處分。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。換言之，原處分發布時合法，事後不可能變為違法，反之，違法之處分，亦不能事後變為合法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態（參見本院92年度判字第1331號判決、92年度判字第1463號判決意旨）。經查，上訴人於91年12月24日以「貧血及骨髓化生不良症候群」病名申請自費改判體位，經被上訴人准予辦理申請複檢，並於92年4月3日赴台北榮民總醫院辦理兵役複檢，經該醫院複檢診斷結果：「診斷病名：〆—型海洋性貧血症。現在病狀：血紅素13.0mg%．．．」，而前開複檢結果既係由台北榮民總醫院依據醫學專業技術所測出，其正確性自應無疑，且上訴人對於前開複檢結果亦無爭執（參見原審法院93年1月30日準備程序筆錄），則嘉義市徵兵檢查委員會依據前開複檢結果，按首揭體位區分標準附件「體位等級區分標準表」第92項「貧血及骨髓化生不良症候群」之規定，認定上訴人為常備役乙等體位，並經役男體位審查委員會核定在案，被上訴人並通知上訴人之體位係常備兵役乙等體位，於法並無不合。從而，上訴人嗣雖於92年10月23日自行至台北榮民總醫院再次檢驗出血紅素已降至9.4gm%，惟縱該檢驗結果係屬正確，判斷行政處分合法性之基準，係以原處分發布時之事實或法律狀態為準，是被上訴人為原處分時，其所據之複檢結果既無疑義，於法自難認原處分有誤，上訴人尚不得以嗣後之檢驗結果，於訴訟中主張原處分所認定之事實係不實而認應予撤銷，則上訴人訴稱：上訴人血紅色素既已降至9.4gm%，上訴人於訴訟終結前提出該新事實，於法並無不合，法院應以之作為審理原處分是否正確之依據，撤銷原處分云云，亦不足採。至於，上訴人之血紅素數值倘確有嗣後降低而有不合常備役體位之情形，則僅係得否依據徵兵規則第31條規定，於入營報到後30日內予以驗退之問題，要非本件所得斟酌者。則被上訴人原處分判定上訴人為常備役乙等體位，認事用法皆無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，因將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨仍謂應依嗣後檢驗結果作為撤銷原處分之依據云云，核係其主觀之見，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　徐　樹　海

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異