最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01779號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01779號

上訴人

乙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

甲○○

上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國93年4月13日臺北高等行政法院92年度訴字第954號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於原審起訴主張：上訴人前於民國86年8月16日以「美吉美（彩色）」服務標章作為其註冊第80470號「美M&M美」服務標章之聯合標章（以下簡稱系爭聯合服務標章，如附圖1），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之餐飲之服務，向前經濟部中央標準局申請註冊。經該局審查，認系爭聯合服務標章圖樣上之中文與據以核駁註冊第22098號「巨林美而美及圖」服務標章（以下簡稱據以核駁服務標章，如附圖2）圖樣上之中文近似，且指定使用於同一或類似服務，應不准註冊，以91年10月21日聯合服務標章核駁第32361號審定書為應予核駁之處分。惟查據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」中文為五字一體橫書；而系爭聯合服務標章「美吉美及圖」與其相較，五字中僅「美美」二字字音相同，兩者於外觀、字義、設色、觀念、意匠、構造、排列，無一相同，且兩者圖樣亦不相同，無論就通體觀察或主要部分觀察，均難謂有使消費者發生混淆誤認之虞，應非屬構成近似，自無舊商標法第77條準用第37條第12款適用之餘地。況被上訴人在本案之前所核准「美美」二字標章與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」併存，何以獨核駁本案之申請，其審定標準讓人難以信服。請判決撤銷訴願決定及原處分等語。

二、被上訴人則以：查本件上訴人申請註冊系爭服務標章圖樣上之「美吉美」，與據以核駁服務標章圖樣相較，二者予人寓目印象均為「美Ｘ美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞。另上訴人所舉註冊第62070號「美＋美及圖」、第76940號「美爾美」二件服務標章獲准註冊案例，核其圖樣及案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據等語，資為答辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴無非以：查系爭聯合服務標章圖樣與據以核駁服務標章圖樣相較，二者標章圖樣上之中文「美吉美」與「巨林美而美」外觀近似，且整體圖樣構圖意匠極相彷彿，異時異地通體隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，係屬構成近似之服務標章；復均指定使用於同一或類似之餐飲服務，依法自不應准予註冊。上訴人另舉據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」與「美＋美及圖」等多件服務標章不構成近似，而獲准註冊等情。然查各該服務標章圖樣均與系爭聯合服務標章圖樣不同，案情有別，且依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，執為系爭聯合服務標章亦應准予註冊之論據。從而，被上訴人認系爭聯合服務標章之申請註冊有舊商標法第77條準用第37 條第12款規定之情事，所為應予核駁之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，為其判斷之基礎。

四、上訴論旨除執前詞，指摘原判決違背證據法則及判決理由矛盾外，並以：按修正前商標法第77條準用同法第37條第12款規定判斷服務標章圖樣近似之標準，係以具普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，有無混同誤認之虞為斷。次查本件據以核駁註冊服務標章中文本為由左至右大小一致、一體橫書，惟其註冊後未按原圖樣使用，而以附件3至附件5之方式呈現，上訴人認此變換使用之圖樣與上訴人註冊於相同服務之註冊第76940號「美爾美」構成近以，前以舊商標法第77條準用同法第31條第1款規定對其申請撤銷，經最高行政法院90年度判字第165號判決認「巨林美而美」與「美爾美」未構成近似。準此，原判決認系爭服務標章與據以核駁註冊標章構成近似，顯與證據法則未合。尤甚者，兩者標章圖樣不僅因字數不同而致外觀上有所差異，且連貫唱呼音節並未重複，是以二者異時異地隔離觀察，無論讀音、外觀、觀念迥然有別，不應被認定為近似。原判決顯有不適用法規或適用法規不當或判決理由矛盾之違法等語。

五、本院查：按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為行為時商標法第77條準用第37條第12款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第50條準用第15條第1項定有明文。又判斷商標近似，應就商標之文字、圖形或記號，異時、異地隔離及通體觀察。而就整體觀察乃係由於商標呈現在商品之消費者眼前係整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。經查系爭聯合服務商標之圖樣之圖形係以紅底白紋斜線形成底色，底色下部復有寬條黃色直線，而底色內置白色「美吉美」三字，其中「吉」字字體較小。而據以核駁服務標章圖樣則係以粉紅底色白線直格圖形形成底部，而底部內置白色字體相同之「巨林美而美」五字，就二者觀察，其中文固有「美×美」二字相同，惟查系爭聯合商標中文為「美吉美」與核駁服務標章文字為「巨林美而美」其字數、字意、謮音均為不同，且「美吉美」其中之「吉」書寫特別小，與之「巨林美而美」字體均為相同大小，於外觀上已見相異，况底部系爭標章為紅底白紋斜線，黃下框，與之據以核駁標章為粉紅單一彩色及白線直格圖形亦大為迥異，二者就具普通知識經驗之消費者，異時、異地隔離為整體觀察，揆諸前開說明，實難謂有混同誤認之虞，至原處分書雖引證類似案例如：「美而美又美」、「美而美＆美又美」、「美而美而美」、「美又美＆美而美」、「美而美」、「美Ｍ而Ｍ美」、「美ｍ而ｍ美」與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」構成近似，已遭撤銷確定，作為撤銷本案之依據，惟前述引證商標除皆因與據以核駁服務標章有「美而美」三字相同之故，與本件系爭聯合服務標章「美吉美及圖」與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」僅二字相同不可相互比擬。且查上開各該服務標章圖樣均與系爭聯合服務標章圖樣不同，案情有別，且依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，尚難執為核駁系爭聯合服務標章註冊之論據。本件原處分疏未就系爭標章與核駁標章為客觀翔實之核對，遽為核駁上訴人之註冊申請，顯有不當，訴願決定及原審判決加以維持，亦嫌速斷而有可議，上訴意旨求為廢棄原判決及撤銷訴願決定、原處分，經核為有理由，爰廢棄原判決、並撤銷訴願決定及原處分，另由被上訴人依本判決之意旨重為適法之處分。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　徐　樹　海

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異