最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01994號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01994號

上訴人

甲○○○○○○○○○○

被上訴人

高雄縣政府

代表人

乙○○

上列當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人不服中華民國93年7月19日高雄高等行政法院93年度訴字第348號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

上訴人經被上訴人於民國91年4月25日核准在高雄縣大樹鄉○○村○○路235號一樓經營「飛馬電子遊戲場」。嗣高雄縣政府警察局仁武分局於92年11月20日21時34分，在該電子遊戲場內查獲有涉及賭博行為，被上訴人乃依電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條之規定，以92年12月8日府建工字第0920223987號處分書對上訴人裁處新台幣（下同）50萬元罰鍰，並命令停業。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回對罰鍰不服之部分，而對停業部分之處分予以撤銷，並命被上訴人另為適法之處分（此部分被上訴人未上訴），上訴人就其敗訴部分，提起上訴。

上訴人主張略以：原審判決所為上訴人敗訴部分之判決，無非係以臺灣高雄地方法院93年度易字第249號刑事判決認定上訴人犯有賭博罪，而認上訴人所負責經營之「飛馬電子遊戲場」有涉及賭博行為，維持50萬元罰鍰之處分，惟依電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條之規定，電子遊戲業者是否涉及賭博行為而予以行政裁罰，仍應由行政法院依職權予以調查審酌，並非僅依刑事判決為依據。況該刑事判決認事用法實有違誤，原審判決未依職權調查，有行政訴訟法第243條第1項判決違背法令之情事。按被上訴人以外之人於審判外之陳述，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是訴外人蔡富南於警訊時雖有供稱換錢情事，依前開刑事訴訟法規定並無證據能力；且蔡富南陳述乃受警方誤導所言，不具任意性。況蔡富南於警訊時及檢察官偵查時陳述相互矛盾。又訴外人左金源及吳旻璋於警訊時均稱無兌換現金情事，足認蔡富南之陳述不足採信。至現場執行警員周昆立雖稱有目睹蔡富南手持1,000元開門出來等語，然此尚無法證明蔡富南曾有兌換現金之事實，其相關不利上訴人之陳述僅屬個人「推測」，不得為證據。綜上，被上訴人僅憑警訊筆錄即認定上訴人經營有違法情事，實嫌率斷。又上訴人既無免費提供飲料或菸酒，即無招攬顧客參與事實，亦可證明上訴人經營之電玩店並無賭博性行為。縱依蔡富南所述有兌換現金為獎品之情事，其行為係屬上開條例第14條第2項之違章行為，應依同條例第27條處罰，被上訴人依同條例第31條處罰，亦有違誤。原審判決對於上訴人此部分主張，何以不足採，並未於理由項下予以敘明，而有行政訴訟法第243條第2項第6款理由不備之違法，爰請求廢棄原審判決不利上訴人部分。

被上訴人未提出上訴答辯狀。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人經營之「飛馬電子遊戲場」，被高雄縣政府警察局仁武分局於92年11月20日21時34分，在該電子遊戲場內查獲有涉及賭博行為，被上訴人依電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條之規定，對上訴人裁處50萬元罰鍰，衡諸卷附現場照片及訴外人蔡富南調查筆錄所載：「『我今日換五百元代幣，全部投入機台內，獲得五千分』‧‧‧『當我要洗分 (不想玩）時，我就叫小姐康ＯＯ來看我玩打的機台上的分數，服務小姐康ＯＯ就會以一比十方式兌換現金給我。』‧‧‧『警方當場查獲的一千元是用我玩打第3號(按：應為第13號）機台內所剩餘之一萬分換取的。換錢時，康ＯＯ帶我店內小房間換取。』‧‧‧『每一台都可以洗分兌換現金。我已忘記我換過幾次現金』。」之內容，被上訴人認定上訴人有涉及賭博違章行為，並非無據。再參諸前揭臺灣高雄地方法院刑事判決，上訴人有利用系爭營業處所從事賭博之行為，應堪認定，被上訴人為本件處分罰鍰部分，於法即無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人請求予以撤銷，核無理由，乃駁回上訴人之訴。

本院查：按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」；「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新臺幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。…」分別為電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條所明定。上訴人經營之「飛馬電子遊戲場」，為高雄縣政府警察局仁武分局於92年11月20日21時34分，查獲有賭博行為，原審判決理由已詳述其認定上訴人所經營之電子遊戲場內有賭博違章行為之理由，並非僅以臺灣高雄地方法院93年度易字第249號刑事判決為依據，有如上述。上訴人認原審判決所為上訴人敗訴部分之判決，無非係以上開刑事判決認定上訴人犯有賭博罪為論據，顯有誤解。上訴人經營之遊戲場，由賭客持現金向店員兌換代幣，投入電子遊戲機具內，以1比10之比例獲有積分供人打玩，並以押注之方式與該機具對賭輸贏，已該當賭博之行為，並非單純兌換現金為獎品之行為，為原審依法認定之事實，縱同時符合上開條例第14條第2項所規定「電子遊戲場業之兌換不得有提供現金等為獎品」之違章行為，被上訴人從重依上開條例第17條第1項第6款、第31條之規定，予以裁處50萬元之最低度罰鍰，未依情節較輕之同條例第14條第2項、第27條規定予以處罰，仍核無不合。原審判決因之將原決定及原處分關於罰鍰部分均予維持，駁回上訴人之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規、解釋、判例並無違背，並無上訴人所指違背法令情形。上訴人主張其無賭博情事，縱有兌換現金為獎品之情事，僅該當上開條例第14條第2項「電子遊戲場業之兌換不得有提供現金等為獎品」之違章行為，應依同條例第27條處罰20萬元以上，100萬元以下罰鍰，不應依同條例第31條處罰50萬元以上，250萬元以下罰鍰云云，並不足採，此部分原審判決雖未於判決中加以論斷，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原審判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，就原審認定事實及取捨證據之職權行使，指摘其不當，求予廢棄原審判決，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異