臺灣高雄地方法院九十三年度易字第二四九號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度易字第二四九號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

丙○○

被告

丁○○

右　一　人　盧俊誠律師

選任辯護人

右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二三七三九號），本院判決如左：

主文

事實

一、緣甲○○係設於高雄縣大樹鄉○○村○○路二三五號「飛馬電子遊戲場（保羅超商）」（以下稱遊戲場）之負責人，自民國九十二年九月間起，在上址店內擺設如附表所示電子遊戲機具共二十七台，供不特定顧客把玩，並於同年十月一日起，以月薪新台幣（下同）一萬八千元之代價，雇用丙○○擔任該遊戲場店員，負責兌換代幣及洗分工作。詎渠等共同基於意圖營利，提供賭博場所暨在公眾得出入之場所賭博之犯意聯絡，由賭客持現金十元向店員兌換代幣一個，投入甲○○前開擺設之電子遊戲機具內，以一比十之比例獲有積分一百分而供打玩，並以押注之方式與該機具對賭輸贏，其方式為：若贏時則分數增加，得以機台累計之分數，以十比一之比例向店員兌換現金；若輸則分數減少，先前以現金兌換代幣所獲分數將盡數歸電子遊戲機具即甲○○所有，藉此射倖方式而計算輸贏。而於九十二年十一月二十日二十時二十分許，適逢有在公眾得出入之場所賭博犯意之丁○○進入該遊戲場內，依前開比例，以五百元兌換五千分，據此把玩如附表所示編號「動物奇觀二代」之電子遊戲機具，渠等三人遂以前開方式對賭。迄丁○○贏取一萬分後，即要求丙○○前往該機台洗分，並擬以十比一之比例，欲兌換現金一千元。嗣於同日二十一時三十四分許，丙○○攜同丁○○前往該遊戲場櫃臺旁之小房間內兌換現金後，旋為警當場查獲，並扣得如附表所示電子遊戲機具共二十七台（含ＩＣ板共二十七塊）、代幣一萬二千四百五十一枚、賭資一千元及遊戲場內監視錄影帶二十捲等物品。

二、案經高雄縣警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承為該遊戲場之負責人，並擺設如附表所示電子遊戲機具供人把玩；被告丙○○、丁○○則供承於右揭時、地，曾依前述比例以現金兌換積分，由被告丁○○把玩附表編號「動物奇觀二代」之電子遊戲機具，事後並曾當場要求洗分等事實。惟渠等均矢口否認有何意圖營利，供給賭博場所及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行。被告甲○○辯稱：伊當天不在現場，亦沒有賭博；被告丙○○辯以當天洗完分之後，被告丁○○要求再換代幣，並說要買飲料結帳、而伊進去小房間是因為要整理東西，原想說整理完後再換代幣予被告丁○○；另被告丁○○則以伊當日洗完分後，即要求被告丙○○暫將分數累積，打算等下一次再來玩、並與被告丙○○一邊聊天，一邊走進小房間、洗分後伊有先去拿飲料，被查獲之現金一千元則係伊要買飲料之用云云置辯。經查：

（一）按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。被告丁○○於警詢中曾供承有以右述方式賭博財物，於贏取一萬分並洗分後，即要求被告丙○○以十比一之比例兌換現金，而為警查獲之現金一千元係伊以前述積分兌換所得等語。然被告丁○○嗣於本院審理中則改稱：伊製作筆錄時，警察曾告知主要是針對業者，伊如果承認就沒有事，顯係受有不當誘導，故其警詢之自白不具證據能力云云。惟被告丁○○之警詢錄音帶經本院當庭勘驗之結果，除錄音過程連續、未中斷外，亦未見有其所辯稱之利誘事實；另當員警詢以被告丁○○有關洗分之過程，曾以言語告稱請其老實陳述，而被告丁○○亦承認於洗完分後，小姐會帶伊到小房間內，依一比十之方式兌換現金，及案發當時曾以一萬分積分兌換現金一仟元等情無訛，此有本院九十三年五月十八日當庭勘驗筆錄在卷可稽。又凡行為人於公共場所賭博財物，除以供人暫時娛樂之物為賭外，均係我國刑法賭博罪應處罰之對象，且歷年來國人因經營六合彩、電動玩具賭博而致罹刑章，並因此經獲判有罪者，迭有所見，是此當為國民一般法律常識所得知悉。則本件被告丁○○既因涉犯賭博罪而遭警查獲，並當場製作筆錄，詢問前亦事先由員警告知其涉犯賭博罪名，並依刑事訴訟法第九十五條規定告知應有之權利，而承辦員警依法僅具司法警察之身分，性質上係受檢察官之命令而偵查犯罪，並無決定犯罪成立與否之權限，故被告丁○○於前述製作筆錄之際，理應預見其可能面對之刑事責任，且倘係坦認犯罪事實不諱者，僅係將來或有經檢察官為緩起訴或職權不起訴之處分、亦或由法院審認其犯罪態度，依個案酌情量處較輕之刑罰或給予緩刑之宣告，斷無可能逕由承辦員警任意裁決之。據此以觀，縱如被告丁○○所言，員警曾於製作筆錄時告以「如果伊承認就沒有事，他們（指員警）主要是針對業者」等語，亦僅堪認乃被告丁○○主觀上就此有所誤認，未可遽認被告丁○○於警詢中所述各節，有何刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定出於不當利誘之非任意性自白情事，仍應認其取證過程合法而具有證據能力，合先敘明。

（二）次按，當事人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂「案重初供」，故除可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採。觀諸被告丁○○針對案發當時，其在櫃臺旁小房間內持有現金一千元一節，初於警詢中供承係以把玩電子遊戲機具所贏取之一萬分積分兌換所得；惟於偵查及本院審理中則改辯稱係欲供買飲料之用。茲就被告丁○○及丙○○於本院審理中所述各節交互以觀，被告丙○○供稱：「當天洗完分以後，被告丁○○就要我再換代幣」；而被告丁○○則辯以：「洗完分後，我要求小姐（指被告丙○○）暫將分數累積，打算等下一次來再玩」云云。試以社會常情觀之，電子遊戲場所使用之代幣，乃限於該場內把玩電子遊戲機具方得使用，未具有流通性，倘顧客欲結束遊戲而留待下次消費者，亦多採取計分卡或其他累積分數之方式，避免攜帶大量代幣往來之不便，從而倘顧客欲將原有積分要求再換取代幣者，自堪認其應有繼續把玩同一或其他電子遊戲機具之意思。準此，被告丁○○、丙○○前開所述情節，顯有相互扞格之處，未可盡信。再者，被告丁○○雖另辯以其遭查獲時所持一千元現金係欲供買飲料之用云云，然參諸卷附該遊戲場現場配置圖暨證人即案發當日查獲之員警乙○○所述，該遊戲場之飲料冰箱係設置於櫃臺前方，被告丁○○、丙○○則係於櫃臺後方之小房間倉庫而遭查獲，復佐以被告丙○○於警詢及本院審理中亦坦認查獲當時該遊戲場內另有一名小姐「黃如玉」於櫃臺擔任收銀員之工作等情不諱，則果如被告丁○○所言，伊於洗完分後，因欲購買飲料而手持一千元現金者，何以未能直接前往櫃臺結帳，反係手持飲料與被告丙○○偕同走進櫃臺後方之小房間內？是被告丁○○前開所辯各情，實核與常理有悖，顯係臨訟卸責之詞，要難憑採。揆諸前開說明，本院遂認應以被告丁○○於警詢中所為之供述內容較為可採。

（三）綜前所述，被告甲○○既為前開遊戲場之負責人，擺設如附表所示之電子遊戲機具提供不特定多數人把玩，則該址自屬公眾得出入之場所無訛。另被告甲○○自九十二年十一月二十日二十時二十分許起，與同具有在公眾得出入之場所賭博犯意之被告丁○○，由被告丁○○把玩如附表編號「動物奇觀二代」之電子遊戲機具，渠等並依右述比例、方式對賭，嗣由被告丙○○負責洗分並兌換現金予被告丁○○等節，雖迭據被告甲○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理中矢言否認在案，惟渠等涉有共同意圖營利，供給賭博場所及在公眾得出入之場所賭博財物等犯行，業經被告丁○○於警詢中坦認不諱，核與證人乙○○證述之情節相符，並有卷附高雄縣政府電子遊藝場業營業級別證、現場配置簡圖及現場照片十八張供參，另扣得如附表編號所示電子遊戲機具「動物奇觀二代」一台（含ＩＣ板一塊）及其內之代幣一千六百一十九枚，與現金一千元等在卷可佐。是被告甲○○、丙○○前開所辯云云，洵無足採。職是，本件事證明確，被告甲○○、丙○○及丁○○三人犯行至堪認定。

二、核被告甲○○、丙○○與丁○○所為，係犯刑法第二百六十六條在公眾得出入之場所賭博罪；被告甲○○、丙○○二人則另犯刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所罪。按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，刑法第二百六十六條之賭博罪因係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，即前述之對向犯，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，法律上雖均有處罰之明文，然亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地（最高法院八十一年台非字第二三三號判例意旨可資參照）。從而被告甲○○、丙○○就前揭在公眾得出入之場所賭博罪及意圖營利，供給賭博場所罪，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯；惟被告丁○○因其行為目的相異，參以上開說明，自僅就其在公眾得出入之場所賭博犯行負責。又被告甲○○、丙○○前揭犯行，均係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之舉動，乃一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定從情節較重之意圖營利供給賭博場所罪處斷。本件公訴意旨雖認被告甲○○、丙○○前開所為在公眾得出入場所賭博財物之犯行部分，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌云云。惟查，被告經營該遊戲場擺設之電子遊戲機具固多達二十七台，然除本件犯罪事實外，復查無其他涉有賭博犯行之情，前經吳旻章、左金源於警詢中證述屬實，再佐以被告丁○○投注及贏取之賭金均屬非鉅，尚未可憑此遽認被告甲○○、丙○○二人確有恃此維生，並以犯賭博罪為常業之情事。從而公訴意旨指稱被告甲○○、丙○○此部分涉有常業賭博罪嫌云云，容有誤會，惟其與前述在公眾得出入場所賭博財物之基本社會事實仍屬同一，爰在原起訴範圍內，變更其起訴法條。本院分別審酌被告三人之素行，犯罪之動機、目的，被告甲○○係該遊戲場之負責人，竟不思以正當方式獲取報酬，反以前述方式供人賭博財物，從中獲取不法利益，另被告丙○○乃受雇於被告甲○○始參與本案犯行，復參以渠等所為實助長投機風氣、有害社會秩序，及犯罪之手段，與犯罪後猶矢口否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、丙○○分別諭知易科罰金之折算標準，另被告丁○○部分則諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。而扣案如附表編號所示電子遊戲機具「動物奇觀二代」一台（含ＩＣ板一塊）及其內代幣一千六百一十九枚，係當場賭博之器具，爰依刑法第二百六十六條第二項，不問屬於犯人與否，均沒收之；另現金新台幣一千元係被告丁○○本件犯罪所得之物，且為其所有，應依刑法第三十八條第一項第三款、第三項宣告沒收之，併予敘明。

三、公訴意旨另略以：被告甲○○、丙○○二人除以附表所示編號「動物奇觀二代」之電子遊戲機具於右述時、地與被告丁○○對賭外，復另以其餘二十六台電子遊戲機具為賭具，依前述之方式、比例，與不特定顧客賭博財物，因認被告甲○○、丙○○另涉有常業賭博罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例）；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。經查：前開起訴部分，業據被告甲○○、丙○○堅詞否認有何常業賭博犯行。然公訴人所指被告甲○○、丙○○涉有常業賭博等情，無非係以扣案如附表所示之電子遊戲機具共二十七台（含ＩＣ板共二十七塊）、代幣一萬二千四百五十一枚及賭資一千元等物品為其論據。然本院審以同案被告丁○○前開供述，並參酌本案查獲現場之其他顧客吳旻章、左金源於警詢中所述各情，公訴人所據上開事證實僅堪證明被告甲○○、丙○○確有以附表編號「動物奇觀二代」之電子遊戲機具，依前述比例、方式而與被告丁○○對賭，並由被告丁○○以其贏取之積分兌換現金一千元之事實，尚難據此率爾推認被告甲○○、丙○○二人尚有以其他電子遊戲機具而與顧客賭博財物、並恃此為生之情事。綜此以觀，公訴人所述犯罪事實及所憑證據自難證明被告甲○○、丙○○另涉有其他常業賭博之犯行。縱被告甲○○、丙○○所辯雖無從概予採信，然公訴人指訴情節其間既有合理之懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，揆諸首揭說明，即不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、丙○○確有公訴人所指之常業賭博犯行，惟此部分與右揭有罪部分具有事實上同一之關係，爰不另為無罪之諭知。另查，前開扣案物品除附表編號所示之電子遊戲機具「動物奇觀二代」、查獲當時該機台內所含代幣一千一百六十八枚及現金一千元外，尚查無其他事證足認其餘電子遊戲機具二十六台（含ＩＣ板共二十六塊）、代幣一萬一千二百八十三枚及遊戲場內監視錄影帶二十捲等確與本件賭博犯行相涉，本院自無從併予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二項、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條、第三十八條第一項第三款、第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院刑事第十三庭