最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00094號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00094號

上訴人

甲○○○○○○○○

被上訴人

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

乙○○

上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國92年8月28日臺中高等行政法院92年度訴字第259號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：台中市警察局第一分局（以下簡稱中市警一分局）於民國（以下同）89年6月8日查獲上訴人自88年6月1日起迄查獲日止，經營綺麗飲食店，提供卡拉ＯＫ及啤酒等飲料，有漏開統一發票及漏繳營業稅等情，乃檢附調查筆錄等資料，移由原處分機關臺中市稅捐稽徵處審理，認定上訴人銷售額計新臺幣（以下同）1,028,430元，有漏開統一發票及漏繳營業稅，核定補徵營業稅51,422元，並按所漏稅額51,422元處5倍之罰鍰計257,100元（計至百元止）。上訴人不服，申請復查，未獲變更，遂循序提起本件行政訴訟。主張其於88年6月1日起迄89年6月8日止，均已開立發票並自動報繳營業稅，無短漏報銷售額及逃漏營業稅情事，中市警一分局民權派出所談話筆錄誤將「每期」營業額約30萬元，寫為「每月」，事後該派出所已於89年6月28日重新更正談話筆錄為每期（兩個月）營業額30萬元。又兩個月為1期之申報營業額已行之10餘年，成為一種習慣或風俗，故一般商場均以每期來說明營業額，以更正後之筆錄換算成該期間之營業額，即可知上訴人並無漏稅情事。原處分機關未詳實調查，以同業利潤標準反推上訴人之銷售額純屬臆測於法無據。況原處分機關未能證明違法事實即遽行處罰上訴人，違反判例及行政程序法第8條之規定。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。

二、被上訴人則以：原處分機關依中市警一分局函送上訴人劉明宗89年6月9日調查筆錄，以案重初供為原則，認定上訴人係每月營業額30萬元而非每期30萬元。經核算系爭期間銷售額應為3,243,478元，減去已申報銷售額2,215,048元，計1,028,430元，涉嫌漏開統一發票及漏繳營業稅，有調查筆錄等資料附案佐證，經審理違章成立，乃核定補徵營業稅51,422元，原處分並無違誤。次查上訴人之營業性質乃提供卡拉０Ｋ及啤酒等飲料，供不特定客人歌唱消費，屬一般視唱中心（KTV）經營型態，依照同業利潤標準，視唱中心費用率32%，僅取其大宗費用租金（每月租金18,000元）及薪資支出合計數，不論就每月銷售額分別以觀或採取系爭期間每月銷售額平均數359,703元，顯然與上訴人製作第一次筆錄供稱每月營業額30萬元甚為貼近。況上開銷售額之估算，僅取具大宗費用租金及薪資支出合計加以換算，若加計其他費用支出，可推定其實際銷售額必大於上開數據。被上訴人參照財政部頒各年度「營利事業各業所得額標準同業利潤標準」佐證上訴人第一次筆錄供稱每月銷售額30萬元，核算上訴人漏報銷售額1,028,430元，核定補徵營業稅51,422元，並無不合。又被上訴人依營業稅法第51條第3款規定，按所漏稅額51,422元處5倍之罰鍰計257,100元，經核亦無不妥等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：查中市警一分局於89年6月8日23時，前往台中市○○區○○路382號2樓上訴人所經營之「綺麗世界卡拉ＯＫ」臨檢，其現場情形為：「全場開放式空間，設有6張桌子椅子及卡拉ＯＫ供不特定客人歌唱並提供啤酒等飲料供消費」等情，製有現場臨檢表，並經上訴人在場簽名捺指印於該臨檢表上。翌日即89年6月9日下午16時20分，上訴人前往該分局民權派出所接受調查，並經該分局以89年6月17日中分一刑字第0999號函送原處分機關台中市稅捐稽徵處在案。嗣中市警一分局再以89年7月10日中分一刑字第1102號函送上訴人89年6月28日調查筆錄，其前後筆錄互生歧異，經原處分機關復查中以90年4月20日中市稅法字第90007801號函詢該分局，該分局嗣以90年5月7日中分一刑字第17674號函復：「查該店經本分局2次查獲所製作筆錄之內容，均為負責人劉明宗所陳述。」又本件言詞辯論中，上訴人亦自陳：「上訴人於民權派出所談話筆錄說錯，將『每期』說成『每月』，已更正為『每期』營業額非『每月』營業額為新台幣30萬元。」可見上訴人於警局製作筆錄時係在自由意識下所為，而89年6月9日之筆錄係依其陳述據實記載，該筆錄本身並無錯誤，原無需更正。況查，原處分機關於復查時以89年11月27日中市稅法字第89023961號函請上訴人提出系爭期間之總日記帳、總分類帳等供核，上訴人並未能提出日記帳以供稽核，則其所述應更正為「每期」營業額30萬元乙節，即無從勾稽認定。再查上訴人商號之營業性質係提供卡拉ＯＫ及啤酒等飲料，供不特定客人歌唱消費，屬一般視唱中心（KTV）經營型態，依照財政部頒布之同業利潤標準，視唱中心費用率32%，若僅取其大宗費用租金（每月租金18,000元）及薪資支出之合計數計算，再以同業利潤標準費用率32%，換算上開期間每月銷售額，算出上訴人商號平均每月銷售額為359,703元，核與上訴人第一次筆錄時所稱每月營業額約30萬元甚為貼近。上開銷售額之估算，僅取其大宗費用租金及薪資支出加以換算，已屬對上訴人有利，若加計其他費用支出可推定其實際銷售額必大於上開數據，則得出之上訴人銷售額勢必更高。是本件上訴人既未能提示完整之帳證供核，原處分機關以同業利潤標準費用率32%，反推算上訴人之銷售額，藉以勾稽判斷上訴人陳述是否真實，於法亦無違誤，尤與改制前行政法院36年判字第16號判例、及39年判字第2號判例無違。原處分機關按上訴人第一次調查筆錄所稱之每月銷售額30萬元，核算上訴人漏報銷售額1,028,430元，核定補徵營業稅51,422元，並按所漏稅額51,422元處5倍之罰鍰計257,100元，並無不妥，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷均無理由，應予駁回。為其判決之論據。

四、本院按：原處分與原判決均係以上訴人在警訊之初供，作為上訴人漏報營業額之主要證據，並以上訴人商號之營業性質係提供卡拉ＯＫ及啤酒等飲料，屬一般視唱中心（KTV）經營型態，依照財政部頒布之同業利潤標準，視唱中心費用率32%，僅取其大宗費用租金（每月租金18,000元）及薪資支出之合計數計算，再以同業利潤標準費用率32%，換算上開期間每月銷售額，算出上訴人商號平均每月銷售額為359,703元，核與上訴人第一次筆錄時所稱每月營業額約30萬元甚為貼近。佐證上訴人在警訊之初供與事實相符。故同業利潤標準費用率回推換算上開期間每月銷售額，僅係作為佐證，上訴意旨謂同業利潤標準係以銷售額核定所得額，並非以費用反推銷售額，稽徵機關仍應依查得之事實計算漏稅金額，原處分與原判決以同業利潤標準作為推計營業之依據，有不備理由之違誤云云，尚屬誤解而無可採。原判決更進一步說明復查時被上訴人曾函請上訴人提出系爭期間之總日記帳、總分類帳等供核，上訴人並未能提出日記帳以供稽核，則其所述應更正為「每期」營業額30萬元乙節，即無從勾稽認定。足見原判決以上訴人在警訊之初供，佐以同業利潤標準費用表之推算與上訴人無法提出總日記帳、總分類帳等供核，認定上訴人之漏報營業額，與證據法則暨經驗法則均無不合，與行政程序法第8條規定暨本院36年判字第16號及39年判字第2號判例意旨亦無違。上訴意旨除執與起訴意旨相同之論證外，猶以：被上訴人並未實際查獲具體交易漏開發票之事實，僅憑警局筆錄推計銷售額，再推算漏稅額，其處分顯不合法等語，作為上訴理由，顯係對原審取捨證據認定事實職權之爭執，尚難認原判決有不適用法規之違背法令情事。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　黃　綠　星

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異