最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第01679號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　94年度裁字第01679號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人高雄市前金區建國國民小學間有關教育事務事件，對於中華民國93年5月31日高雄高等行政法院93年度訴字第289號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告意旨略謂：（一）幼稚教育法第4條規定：「公立國民小學附設之幼稚園，其名稱應冠以該國民小學之校名‧‧‧」據此抗告人所擔任職務為公立幼稚園教師，而非私立幼稚園教師，如有爭議，屬公法上爭議，而非私法上爭議，依行政訴訟法第2條提起行政訴訟，依法有據。（二）本件相對人於76年8月1日所發聘書載明為：「高雄市前金區建國國民小學聘書」，亦載明「甲○○為本校幼稚班教師」。依70年11月6日公布之幼稚教育法第4條規定，抗告人為公立學校幼稚班教師。再依同法第13條第1項規定：「公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」抗告人之主張，亦依法有據。原審未依職權調查證據，遽為抗告人不利之裁定，顯有違誤。（三）依相對人於76年8月1日所發聘書，抗告人為其幼稚班教師。而依前臺灣省教育廳62年12月20日（62）教4字第85727號函，該自立幼稚園班教師之服務年資，比照正式幼稚園教師年資採計。另高雄市在民國68年改制為院轄市後，非屬臺灣省政府管轄，前臺灣省所訂臺灣省國民小學附設自立幼稚園班試行要點，原無適用餘地。況於72年幼稚園教育法施行細則公布後，前開要點亦已廢止。再者，抗告人係依幼稚教育法授權訂定之幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法所遴用，而非依前開要點遴用，是抗告人為公立學校附設幼稚園教師，而非私立學校教師，相對人未依抗告人之聲請發給不續聘證明，於法有違，抗告人自得提起行政訴訟以求救濟等語，為此求為廢棄原裁定。

三、原審係以：（一）相對人前依據前臺灣省政府教育廳62年8月8日（62）88教4字第04631號函頒布之臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點成立該校之自立幼稚班；抗告人則是於65年8月1日起在該校附設自立幼稚班擔任助理教師，72年8月1日由該校自行聘任為自立幼稚班教師。迨至77年間因該自立幼稚班招生不足，抗告人乃於77年9月30日離職等情，有訴願決定書可按。（二）按「公立國民小學附設之幼稚園，其教師由該主管教育行政機關遴選合格人員派任。」為行為時幼稚教育法第11條第3項所明定。另臺灣省政府62年8月8日（62）88教4字第04631號函頒布之臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點第1點規定：「本省為發展幼稚教育，以增進幼兒身心健康，並啟發幼兒基本之生活知能，增進其應有之快樂與幸福起見，試行充分利用學校場所附設自立幼稚園（班），特訂定本要點。」另同要點第8條及第11條更分別規定：「各幼稚園（班）之經費收支，一律採取自給自足之方式辦理（包括人事、設備等費用），每學期如有節餘，除充作擴充教學設備及修建費用外，絕對不得挪為其他用途。各該園（班）並應比照國民小學學生活動費，設立專帳，以供視導人員查核。」「各幼稚園（班）教師，由各該兼園長（兼園主任）遴聘專任之女性合格教師擔任。（但此類幼稚園（班）教師之服務年資，不能比照正式教師年資採計。）」故依上述試行要點第11條規定，抗告人是由相對人所附設自立幼稚班之園長依上開試行要點自行遴聘，故其進用核與公立國民小學附設幼稚園之教師不同，亦即其並未經由主管教育行政機關（高雄市政府教育局）遴選而後派任；另公立小學附設幼稚園之自立班，雖亦具有發展幼稚教育之目的，但此部分係公、私立幼稚園俱相同，並其除此之外，亦含有充分利用學校場所之目的；且其經費收支係採取自給自足方式；又因其教師是由園長依其學校之需求所自行遴聘，服務年資亦非正式教師之年資，國家對此自立班之教師並無生活給養之照顧義務，因此聘任之教師應只是提供專業知識之勞務工作；是依自立幼稚班設立之目的，經營之方式暨教師之聘任，可知幼稚園自立班之教師與學校之關係，係類似私立學校之教師與學校之關係，其並不具備前述公立學校教師與學校間所以被評價應屬公法關係之特質。參諸私立學校教師、公立學校教師與學校間關係，自立幼稚班之教師與學校間之關係，性質上應認屬私法關係；尤其關於本件抗告人與相對人間，就其因擔任該校自立幼稚班教師而發生之關係係屬私法關係一節，已經最高行政法院91年度裁字第1256號確定裁定，表示法律見解在案，故抗告人與相對人間就其擔任該校自立幼稚班教師，因此與相對人間之法律關係係屬私法關係，並非公法關係甚明。抗告人以公立學校與教師之聘約關係，多見強制性、公益性及公法性，且契約標的內容為實現國家教育高權之任務，認本件抗告人與相對人間係屬公法上之行政契約關係云云，顯未慮及其係自立幼稚班教師，而非正式公立學校附設幼稚園之教師，故其主張尚難採取。（三）抗告人係因向相對人請求發給77年不續聘書面通知，經相對人以92年9月30日高市建國人字第0920002448號函予以拒絕，乃提起訴願及本件行政訴訟，有相對人92年9月30日高市建國人字第0920002448號函影本及訴願決定書影本附卷可稽；而相對人應否核發77年不續聘書面通知，乃兩造間因上述自立幼稚班教師之聘任契約終止後，相對人是否因該契約附有核發此77年不續聘書面通知之附隨義務之爭執；而關於抗告人擔任相對人自立幼稚班教師一事，依上開所述，於兩造間係成立私法上之契約關係，是本件（請求相對人發給77年不續聘書面通知為不續聘）乃抗告人本於此契約關係而生之爭議，自應屬私權爭執，而非屬本院權限之公法事件。又相對人之自立幼稚班當時既是依臺灣省政府62年8月8日（62）88教4字第04631號函頒布之臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點設立，而相對人亦是依此試行要點規定遴聘抗告人擔任自立幼稚班教師，故關於抗告人與相對人間因此發生之法律關係自應依試行要點之內容定性之，核與此試行要點及幼稚園設置辦法嗣後是否廢止無涉。訴願決定以本件係屬私法爭執，從程序上為不受理之決定，核無不合，抗告人復對之提起行政訴訟，自難認為合法等詞為判斷基礎，因而駁回抗告人於原審之訴，經核並無不合。

四、本院按：「公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」幼稚教育法第13條第1項定有明文，可知公立幼稚園園長、教師、職員之屬性，與公立國民小學教師、職員之屬性尚有不同，故法律於規定其有關待遇、退休、撫卹、保險及福利等事項時，未逕以「適用」之方式為之，而係規定「比照」公立國民小學教師、職員之規定；另得以「比照」之事項，僅為有關待遇、退休、撫卹、保險及福利等事項而已，有關聘用及解聘等事項，則不在「比照」公立國民小學教師、職員之規定。經查：（一）相對人前依據前臺灣省政府教育廳62年8月8日（62）88教國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點成立該校之自立幼稚班；並於65年8月1日起依前開試行要點遴聘抗告人在該校附設自立幼稚班擔任助理教師，72年8月1日由該校自行聘任為自立幼稚班教師。迨至77年間因該自立幼稚班招生不足，抗告人乃於77年9月30日離職一節，為兩造所不爭。（二）本件相對人成立自立幼稚班及遴聘前抗告人擔任教師之緣由，既如前述，則關於抗告人與相對人間因此發生之法律關係，自應依前開試行要點之內容定之，與其後高雄市改制為院轄市，及此試行要點嗣後廢止無涉。抗告人以高雄市業經改制及前開試行要點業經廢止，主張本件抗告人與相對人間之關係已不得以前開要點而予定性，自不足採。（三）本件抗告人另主張依幼稚教育法第13條第1項規定，其與相對人之關係，應與公立國民小學與教師、職員間之關係同為公法關係一節，查依前開說明，本件抗告人與相對人間有關聘任、解聘之關係，並不在比照公立國民小學教師、職員之規定之列，則抗告人前開主張，亦嫌無據。（四）本件抗告人與相對人間之法律關係如何，原應依雙方間之權利義務性質及其所產生依據之法令以定之，與相對人之名稱或公立私立無關，則抗告人以本件相對人所屬幼稚園之名稱應冠以相對人之校名，及相對人係公立學校，則謂抗告人與相對人間之關係，為公法關係云云，亦不足採。（五）基上所述，本件抗告意旨尚難採取，其指摘原裁定違誤，求為廢棄，難認有理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異