最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第01948號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　94年度裁字第01948號

抗告人

元華開發股份有限公司

兼代表人

甲○○

上列抗告人因與相對人苗栗縣政府間確認行政處分違法事件，對於中華民國93年9月2日臺中高等行政法院92年度訴更一字第44號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、原審以抗告人提起本件行政訴訟，求為判決確認相對人所承受前臺灣省政府社會處82年7月17日82社三字第40009號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及相對人建設局82年9月16日82建管字第96823號函所頒「准苗栗縣頭份鎮○○○段336-9、336-10、336-14地號山坡地開發」、相對人建設局83年8月4日83栗建管頭字第156號建造執照、相對人83年5月16日府地用字第46452號函所頒「同意變更編定苗栗縣頭份鎮○○○段336-9、336-10、336-14地號土地為墳墓用地」之行政處分違法。核屬行政訴訟法第6條第1項後段所稱：「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法」之情形，而確認行政處分之無效，當然包括尚存續及已解消之情形在內，且基於尊重行政機關之第一次裁決權，確認已解消之行政處分違法訴訟，亦須適用同條第2項「須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起」之代替訴願程序設計之規定，然抗告人並未依前開規定向相對人為請求確認之行為，業據抗告人訴訟代理人自承在案，則抗告人遽行提起本件確認已解消之行政處分為違法之訴訟，即不合法。又抗告人應先向相對人為請求確認之行為，係提起本件訴訟之先行程序，自不生程式欠缺得命抗告人事後補正之問題；另兩造其餘有關實體上爭執，已無庸審酌，併予敘明。資為判斷之論據，據以駁回抗告人在原審之訴。固非無見。

三、惟本院按：行政訴訟法第6條第1、2、3項規定為：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」其立法理由為：「確認訴訟，在求確認行政處分無效、公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）及已執行完畢或已消滅之行政處分違法與否。為防止濫訴，爰規定限於原告之權利或法律上利益受有侵害之危險，且得以確認判決除去者，始得提起之。」「確認行政處分無效之訴與撤銷訴訟經訴願前置程序者不同，惟原處分機關如已自行確認其行政處分為無效者，自無須提起確認之訴，爰設本條第2項，明定提起此項訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後30日不為確答者，始得提起之，俾原處分機關有自行審查，及自行確認其行政處分無效之機會，用之取代訴願前置主義。」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度，其得提起撤銷訴訟者，即無准予提起確認訴訟之必要，爰設本條第3項，明定於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起。」觀上開立法理由，可知該條第2項係專就確認行政處分無效之訴訟為規定，以取代訴願前置主義，未包括確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟及確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟。蓋行政處分常於提起訴願後始執行完畢，若因而須再請求原處分機關確認其處分為違法後，始得提起確認之訴，則原踐行之訴願程序即失其作用，與該條項用以取代訴願前置主義之立法目的不合，況依訴願法第58條規定，訴願人應繕具訴願書經由原處分機關向訴願管轄機關提起訴願。原處分機關應先行重新審查原處分是否違法。是亦無再規定對於嗣後執行完畢之行政處分提起確認其違法之訴，須重行請求原處分機關確認之必要，原裁定認提起確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦應踐行行政訴訟法第6條第2項程序，殊非的論。至學者個人之見解，或下級審法院之判決意旨，均無拘束本院之效力。原審誤認提起確認已執行完畢之行政處分為違法之訴訟，須踐行行政訴訟法第6條第2項規定先行程序，無從補正，逕行裁定駁回，尚有未洽。次查抗告人在原審主張其以系爭處分違法向相對人請求國家賠償，相對人否認原處分違法而拒絕賠償，縱然須先向原處分機關請求確認該處分違法，亦已補正該要件乙節，原裁定對此亦未敘明不採之理由，自亦有疏漏。從而抗告人據以不服原裁定提起抗告求為廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，由原法院另為適法裁判，爰為裁定如主文。

第五庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異