最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01546號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01546號

上訴人

鹿港玉珍齋有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林春榮律師

被上訴人

經濟部

代表人

乙○○

參加人

丙○○○

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年3月18日臺北高等行政法院92年度訴字第4121號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：㈠、上訴人鹿港玉珍齋有限公司於民國89年8月15日以「玉珍齋」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米、胚芽米、麥粉、麵粉、澱粉、糕粉、芋粉、蓮藕粉、糙米粉、糯米粉、蕃薯粉、甘米粉、胚芽粉、麵茶粉、樹薯粉、黃豆粉、大豆粉、紅豆粉、綠豆粉、玉米粉、穀製粉、米仔麩、麵包粉、太白粉、芝麻粉、芝麻糊、花生粉、炸雞粉、油炸粉、米麥粉、核桃粉、麥片粥粉、蓬來米粉、小麥胚芽粉、小麥胚芽粒、桂圓糯米粉、杏仁粉、杏仁霜、糯米紙、飯糰、便當、油飯、肉粽、炒飯、壽司、排骨飯、雞腿飯、咖哩飯、筒仔米糕、八寶粥、糯米粥、燕麥粥、桂圓花生糯米粥、肉燥麵、排骨麵、牛肉麵、雞絲麵、涼麵、水餃、餛飩、麵條、米粉、麵線、冬粉、粉絲、意麵、拉麵、冷凍水餃、冷凍餛飩等商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為審定第968810號商標（下稱系爭商標，如附圖一），上訴人係於89年8月15日提出系爭商標之申請，當時，黃森榮已於88年10月1日死亡，且依參加人之主張，參加人丙○○○及黃一彬早於88年5月間將據爭商標與商號分別移轉與自己名下，亦即已一分為二。又商號所銷售之商品無任何限制，且大多為非自己所生產之產品，原審竟認玉珍齋商號所販售者即為使用玉珍齋商標之糕餅，此一認定未說明其依據，已有理由不備之違法，更與經驗法則有違，又原審無視於商標與商號各有不同之意義，適用之法規亦不同，當時之權利人更不同，竟將商號與商標認為一體而不可分，更進而以商號相關之事證，以作為商標是否著名之判斷依據，不但與商標法之規定相牴觸，更違反論理法則。㈡、大成報85年5月18日之美食情報及鄧景衡所著"黑飲、金食、鏽島一台灣飲食文化"，均非著名商標或標章認定要點所指國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體持續廣告資料，且因作此報導者未提出其報導之依據，更未到庭作證，該二報導無證據能力，原審竟據以認定據爭商標屬著名，不但與證據法則有違，更與論理法則相違背。㈢、商號提供產品參與展覽並獲得獎牌，僅得證明其品質優良，不得作為提供者是否著名之證據。又71年2月2日所提供之產品雖獲獎，但當時之商標既尚未註冊，足證未將"玉珍齋"使用在產品上；而87年9月23日再度參展時，玉珍齋商標雖已註冊，但該獎牌不足以證明產品上有使用"玉珍齋"之標誌，原審竟據以認定據爭商標屬著名，亦與論理法則有違。㈣、參加人所提出"7名店名物網"並未記載正確製作之時間，惟其上既有民國89年12月，玉珍齋食品有限公司榮獲經濟部GSP優良商品認證之記載，足證製作時間係89年12月以後，自不得作為據爭商標於89年8月15日已著名之證據。況該網頁製作者未經到庭作證，無證據能力，原審竟據以為有利參加人之認定，更有未合。又參加人於88年5月間才取得商標專用權，而玉珍香等七商號於此之前已設立，參加人當時尚未取得專用權，無將專用授權與各該商號所有人使用之權限，原審亦認此有冒用行為，竟又認參加人有授權之行為，已有理由前後矛盾之違法。㈤、依申請時商標法施行細則第31條第1項之規定及經濟部智慧財產局89年8月10日（89）智商980字第89500052號公告之「著名商標或標章認定要點」第五點亦明定「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量來認定著名之因素」，而參加人始終未提出發票、行銷單據以證明參加人使用據爭商標之銷售量，亦未提出委託大眾媒體刊登廣告之單據以證明參加人曾透過媒體而廣為宣傳，更未能提出於89年8月15日已在全國各地廣設銷售據點之事證及多角化經營之可能性，再配合據爭商標之專用權人死亡時，其價值僅一萬元之事實，則據爭商標非著名，已至為明確。原審既未說明認定據爭商標屬著名之客觀證據何在，即以認定要點所規定之憑證，僅為認定因素之部分證據，而全盤否定該要點之存在，自有理由不備及違反證據法則、法令之情事。㈥、系爭商標係使用在米、麥等第30類商品上，而據爭商標則使用在各種蜜餞、糖果等第24類商品上，二者外觀及所使用之範圍完全不同，亦無任何關連性。又購買米、麥、麥片者為製造商，而購買餅類者為立即食用之消費者，參照最高行政法院36年判字第3號判例意旨，兩者不但非屬相類似之商品，一般社會大眾亦無產生混淆或誤認之可能。為此，請撤銷訴願決定及原處分。

二、被上訴人未提出答辯狀。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭「玉珍齋」服務標章與據以異議「玉珍齋」商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三字，堪認二者為近似之商標＼標章。又關於據以異議商標為著名商標，原處分機關向來均如是認定，上訴人雖主張據以異議商標並非著名云云。但查，據以異議「玉珍齋」商號是否創立於清光緒3年，固有待考證，惟其已於59年5月7日依法設立登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有30年之歷史；且據以異議商標，於77年5月16日取得商標專用權，亦有商標註冊證影本附卷可考，迄今亦有十餘年之歷史；上開商標與商號均原屬黃森榮所有，且「玉珍齋」商號所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故「玉珍齋」商號與「玉珍齋」商標，實為一體而不可分；「玉珍齋」創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如85年5月18日大成報第23頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─臺灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2月2日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附原處分卷可證。況且，介紹參加人之廣告網業上，亦同時介紹「玉珍齋」為百年老店享有盛譽之著名商標，此有參加人提出之「7名店名物網」廣告網業附卷可證，堪認據以異議「玉珍齋」商標，於系爭商標89年8月15日申請註冊時，確已成為大眾熟知之著名商標無疑。至於上訴人訴稱系爭商標申請前，據以異議商標每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，且其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據以異議之第400680號註冊商標之價值僅1萬元，凡此實與著名商標之標準相距甚遠云云。惟查，前揭著名商標認定要點第8點明定：「商標或標章不以商標或標章所有人自行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點五各項因素考量。」本件參加人主張案外人「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等商號使用「玉珍齋」商標，均經其同意，而上訴人對上開行號確有使用「玉珍齋」商標之事實亦不爭執，則依上開著名商標認定要點之規定，自應將上開商號使用據以異議「玉珍齋」商標之資料併入考量；又商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量等憑證，均僅為認定因素之部分證據，均不足以影響參加人據以異議「玉珍齋」商標為著名商標之地位。又上訴人訴稱有部分行號未經參加人或黃森榮授權即使用「玉珍齋」商標乙節，縱有其事，亦屬「玉珍齋」商標成為著名商標後之冒用行為，尚難因此即認「玉珍齋」商標淡化而非著名商標。次查，甲○○即上訴人之代表人自79年在緊臨玉珍齋商號本舖旁以鹿港泰豐堂為名義開設24小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已有十餘年，固係屬實。惟甲○○於79年11月2日申請在彰化縣鹿港鎮○○路178號經營便利商店，係以「鹿港泰豐堂」為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認黃森榮於79年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭商標係由上訴人於89年8月15日申請註冊，其組織型態為有限公司，於88年7月12日始設立登記，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。雖上訴人地址亦設於彰化縣鹿港鎮○○路178號，惟上訴人係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，縱黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意上訴人使用系爭商標。何況，上訴人於88年7月12日設立登記，其後始具有法人人格，而得為權利義務之主體，上訴人並非概括承受鹿港泰豐堂即甲○○之權利義務，自無從因甲○○係上訴人之代表人即認鹿港泰豐堂（負責人即甲○○）係上訴人之前身，並據此主張其已使用系爭商標且併存多年。又本件如依原處分機關所言，無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，則消費大眾自有誤認均為「黃氏家族之關係企業」商品或服務之虞，其理至明。何況，「黃氏家族」並非商標專用權之權利主體，並不具有表彰商品或服務來源之功能。因此，原處分機關以參加人與甲○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之配偶與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，同為黃氏家族企業所有，即論斷上訴人使用「玉珍齋」使用於第49條第30類之「米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米．．．意麵、拉麵、冷凍水飲、冷凍餛飩」等，而據以異議商標則指定使用於第24類之各種蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕，屬於傳統糕餅之食品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞云云，即有未洽。末查，系爭商標異議審定時商標法第37條第7款之適用，並不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足，因此，上訴人以近似於據以異議商標之系爭商標申請註冊於「米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米．．．意麵、拉麵、冷凍水飲、冷凍餛飩」等商品，足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，已如前述，上訴人主張據以異議商標指定使用之商品為糕餅類，與系爭服務標章指定使用之服務種類，二者之商品或服務功能、用途及性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，無混淆誤認之虞云云，即非可採。從而，被上訴人為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之訴願決定，並無不合。因而為上訴人敗訴之判決。

四、本院按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。而前揭法條第7款所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第31條第1項定有明文；所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本件上訴人鹿港玉珍齋有限公司於民國89年8月15日以「玉珍齋」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米、胚芽米、麥粉、麵粉、澱粉、糕粉、芋粉、蓮藕粉、糙米粉、糯米粉、蕃薯粉、甘米粉、胚芽粉、麵茶粉、樹薯粉、黃豆粉、大豆粉、紅豆粉、綠豆粉、玉米粉、穀製粉、米仔麩、麵包粉、太白粉、芝麻粉、芝麻糊、花生粉、炸雞粉、油炸粉、米麥粉、核桃粉、麥片粥粉、蓬來米粉、小麥胚芽粉、小麥胚芽粒、桂圓糯米粉、杏仁粉、杏仁霜、糯米紙、飯糰、便當、油飯、肉粽、炒飯、壽司、排骨飯、雞腿飯、咖哩飯、筒仔米糕、八寶粥、糯米粥、燕麥粥、桂圓花生糯米粥、肉燥麵、排骨麵、牛肉麵、雞絲麵、涼麵、水餃、餛飩、麵條、米粉、麵線、冬粉、粉絲、意麵、拉麵、冷凍水餃、冷凍餛飩等商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為審定第968810號商標，嗣參加人丙○○○以該審定商標有違商標法第37條第7、11及14款規定，對之提出異議，經智慧財產局審查，於91年12月31日以中台異字第901818號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，案經被上訴人經濟部審議，並以92年7月9日經訴字第09206214940號作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之訴願決定，上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。查系爭「玉珍齋」服務標章與據以異議「玉珍齋」商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三字，堪認二者為近似之商標。次查據以異議「玉珍齋」商標之原專用權人黃森榮在鹿港鎮創立「玉珍齋」商號，年代久遠，該商號販售「玉珍齋」商標之糕餅，遠近馳名，「玉珍齋」創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，各地觀光客蜂湧搶購「玉珍齋」糕餅，而該「玉珍齋」糕餅並曾獲糕餅麵食展覽會特優獎及優良食品評鑑金牌獎，堪認據以異議「玉珍齋」商標，於系爭商標89年8月15日申請註冊時，確已成為大眾熟知之著名商標，上訴人以近似於據以異議商標之系爭商標申請註冊於「米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米、．．．意麵、拉麵、冷凍水餃、冷凍餛飩等商品，是使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，是被上訴人依行為時商標法第37條第7款之規定，為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，尚無不合，原判決駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴論旨略以：原審將「玉珍齋」商號與商標認為一體而不可分，更進而以商號相同之事證，以作為商標是否著名之判斷依據，違反論理法則與證據法則，亦有判決不備理由之違法云云；惟查原審係以「玉珍齋」商號之創立歷史及其以「玉珍齋」商標為名之糕餅在觀光上、展覽會上及評鑑會上之各種盛況，而推論據以異議「玉珍齋」商標為著名商標，難認其有何違背論理法則或證據法則之處，又原審於判決中除已詳述其認據以異議商標為著名商標之理由外，並對上訴人於原審所主張各點，一一加以指駁，且證明何以不足採之理由，自亦難認原判決有判決不備理由之違法，原判決於法既無違誤，上訴意旨所為指摘，均無可採，其據以聲明廢棄原判決，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異