臺北高等行政法院判決

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原告

鹿港玉珍齋有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

張玉希律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

林春榮律師

被告

經濟部

代表人

乙○○部長）住同

訴訟代理人

丁○○

參加人

丙○○○

訴訟代理人

邵瓊慧律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國92年7月9日經訴字第09206214940號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告鹿港玉珍齋有限公司於民國（下同）89年8月15日以「玉珍齋」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米、胚芽米、麥粉、麵粉、澱粉、糕粉、芋粉、蓮藕粉、糙米粉、糯米粉、蕃薯粉、甘米粉、胚芽粉、麵茶粉、樹薯粉、黃豆粉、大豆粉、紅豆粉、綠豆粉、玉米粉、穀製粉、米仔麩、麵包粉、太白粉、芝麻粉、芝麻糊、花生粉、炸雞粉、油炸粉、米麥粉、核桃粉、麥片粥粉、蓬來米粉、小麥胚芽粉、小麥胚芽粒、桂圓糯米粉、杏仁粉、杏仁霜、糯米紙、飯糰、便當、油飯、肉粽、炒飯、壽司、排骨飯、雞腿飯、咖哩飯、筒仔米糕、八寶粥、糯米粥、燕麥粥、桂圓花生糯米粥、肉燥麵、排骨麵、牛肉麵、雞絲麵、涼麵、水餃、餛飩、麵條、米粉、麵線、冬粉、粉絲、意麵、拉麵、冷凍水餃、冷凍餛飩等商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為審定第968810號商標（下稱系爭商標，如附圖一），嗣參加人丙○○○以該審定商標有違商標法第37條第7、11及14款規定，對之提出異議，經智慧財產局審查，於91年12月31日以中台異字第901818號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，案經被告經濟部審議，並以92年7月9日經訴字第09206214940號作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之訴願決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、查行政訴訟雖係以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅固應予駁回，惟其前提應為行政訴訟訴訟標的之處分業已確定不存在，始有適用。倘行政處分雖經訴願決定撤銷，但當事人仍得循行政訴訟請求救濟，則原處分是否確定消滅，尚繫於該行政訴訟之結果而定。如撤銷原處分之訴願決定經行政法院撤銷確定，則原處分即不能謂已消滅而不存在。況就撤銷原處分之訴願決定，主張損害其權利或法律上之利益之人，本即得依法提起行政訴訟（行政訴訟法第4條第1項、第3項、第24條第2款參照），如再認其所得依法提起撤銷訴願決定之行政訴訟，欠缺權利保護要件予以駁回，對原告憲法上所保障之訴訟權自有妨害，此觀本院90年度訴字第4985號判決即明，因此原告為本件審定商標之申請人，被告撤銷原處分，顯影響原告對本件審定商標之權益，依行政訴訟法第4條第3項之規定，原告自得對被告之訴願決定提起撤銷之訴，首予陳明。

㈡、被告雖依據原處分機關90年4月19日中台異字第891699號商標異議審定書及其90年7月4日經訴字第09006314200號訴願決定書認定據以異議之第400680號註冊商標（下稱據以異議商標，如附圖二）為著名商標，惟依行政訴訟法第125條第1項之規定仍應依相關證據認定上開商標是否為著名商標，不受當事人主張之拘束。

㈢、所謂著名商標，依商標法施行細則第31條第1項、經濟部智慧財產局89年8月10日（89）智商980字第89500052號公告之「著名商標或標章認定要點」第2點、第5點皆有明確規範，而依據參加人於異議時所主張之事實及相關證據，均不足認定據以異議商標為著名商標：

１、查系爭商標申請前，參加人據以異議之玉珍齋每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，再者，其店面僅鹿港一家而已，並未在全國各地廣設營業據點，且無任何行銷廣告，而參加人之女黃一絢於黃森榮（下稱黃君）死亡時，向財政部中區國稅局彰化縣分局提出遺產稅申報書而將據以異議商標權之價值記載為新臺幣（下同）1萬元，此有卷附之遺產稅申報書可稽。黃君死亡後，黃一絢於89年6月29日向國稅局所提遺產稅申報書將「玉珍齋商號」之遺產價值記載為3萬元，因此，依據「著名商標或標章認定要點」第5點及第6點之認定標準與所需佐證資料，據以異議商標實與著名商標之標準相距甚遠。

２、次查，參加人主張系爭商標係清光緒3年黃氏祖先所創等情並不實在，純係以訛傳訛，此觀黃氏家族38年2月16日之分書，其內容細到桌椅之分產，惟卻無隻字片語提及玉珍齋之分產事宜，顯見該商號當時並不存在，而該店所在地由分書記載係放租他人使用，由此益發證明參加人所言不實。再者，依據玉珍齋商號之登記資料，該商號係於59年始由黃君新設，而據以異議商標，係77年核准註冊，在此之前係他人註冊，由此更足證明參加人所言不實。

３、至於參加人於異議時所檢附相關證物，事實上並不足證明其為著名商標：

⑴、附件三（為90年1月1日之廣告）、附件十七（為89年10月21日發行之廣告）、附件十九（為西元2001年版）、附件二十（為89年12月29日發行），均為系爭商標於89年8月15日提出申請後所登載，換言之，該廣告並不足以作為系爭商標申請時是否著名之證據。

⑵、附件七、八、九、十、十一均係介紹「玉珍齋商號」，並非「玉珍齋商標」，此觀該等獎狀並無片語隻字言及據以異議商標，而均係提及參加廠商「玉珍齋」，而黃君以玉珍齋商號負賣人名義申請之商標甚多，其中上開獎狀所戴之得獎作品例如鳳眼糕、豬油糕等，黃君更註冊有商標在案，此觀參加人於異議時提出之附件二即明，從而上開證物亦不足作為據以異議商標是否著名之證據。

⑶、附件六、十二、十三、十四、十五、十六均係介紹玉珍齋商號，並非玉珍齋商標，此觀該等文件之內容即明。再者，該等附件中之十二、十三、十四、十五、十六並無發行日期，實無法作為系爭商標89年8月15日提出申請時。據以異議商標是否著名之證據，至於附件六雖註有時間，但其所刊登之版面皆為地區性版面（中彰投都會版、大臺中焦點、彰化新聞），並非全國性之版面，且其內容為報導單一城鎮眾多小吃、名產之其中一家店，並無特定之行銷、促銷行為，因此不足證據以異議商標業已為全國著名商標。

⑷、附件十八，既無時間亦無內容，因此亦不足以證明據以異議商標於系爭商標申請註冊時業已全國著名。至於參加人異議時所檢附之其他附件，與認定據以異議商標是否著名無關，因此不予贅述。

⑸、綜上，參加人所檢附之各項獎項，均係以「玉珍齋商號」名義參與，並無言及據以異議商標，且上開獎狀均為民間團體機構所設立之獎項，係為鼓勵相關廠商參與獎勵之性質，欠缺公信力及公正性，而參加人亦未提出其以此據以異議商標，於系爭商標申請前，已對全國消費大眾展開行銷、促銷活動，難為全國大眾所普遍共知；至於其檢附之「黑飲、金食、繡島－臺灣飲食文化系譜」、「鹿港臺灣深度旅遊手冊」、「彰化縣鹿港鎮公所自行印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊之鹿港民俗古蹟路線圖」、「國華航空出版之國華雜誌」、「統一超商發行之7-Watch」介紹鹿港鎮當地小吃、遊覽路線指引圖，雖皆有提及玉珍齋商號，惟並無言及據以異議商標，且亦僅侷限於鹿港鎮當地之店面，而非普及全國，因此，參加人以報章玉珍齋商號之報導及參賽，試圖濫竽充數，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違上開「著名商標或標章認定要點」第7點「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料」之規定。再者，參加人所提上開報章雜誌、獎狀等資料，其中甚多係在原告89年8月15日提出系爭商標申請之後所發生，換言之，依法不得作為是否著名之認定資料，而參加人卻故意魚目混珠，以之作為是否著名與否之資料。尤有進者，依據參加人所提上開資料顯示，除鹿港當地外，全國各地並無銷售據點及其銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體無持績性之廣告，亦顯不符著名商標或標章認定要點之第4點及第5點之判斷因素及其所需之佐證，更難達該要點第2點所稱之遍及全國相當廣泛範圍之要求。且行政訴訟法第136條既準用民事訴訟法第277條規定，則參加人若主張據以異議商標屬著名商標，應依同要點第6點所列而提出證據，不得僅憑參加人片面之主張或智慧財產局及被告尚未確定之審定書、訴願決定書而為不利原告之認定。

⑹、參加人未曾設立任何商號以從事商業行為，亦未曾將據以異議商標專用權授權他人使用為由而向主管機關即智慧財產局辦理登記，且原告曾以據以異議商標3年未合法使用為由，於92年11月27日向該局申請廢止該據以異議商標之登記（收文文號為00000000000），參加人接獲該局所發應提出合法使用證據之通知，迄今仍末提出（被告及參加人對此若有爭執，應向智慧財產局調取該案卷）。據以異議商標之專用權人死亡時，其價值既僅1萬元，其妻參加人更未能提出其於3年內合法使用該商標之事證，參照著名商標或標章認定要點第5點、第6點及申請時商標法施行細則第31條第1項規定，據以異議商標並非著名，故本件無商標法第37條第7款之適用，已至為明確。

㈣、被告謂「參加人所稱已有諸多營業體使用玉珍齋名稱致其已不著名乙節，經核其所舉案外人之商號名稱（如：義診齋、玉珍行、復豐堂、口香堂等）尚與本件有別，且與商標是否具知名度，分屬二事，應無著名商標有淡情形」；然查，原告於訴願時，係指稱上開營業主體均係使用「玉珍齋」販售其產品，而非指稱該等營業主體之名稱為「玉珍齋」，因此，被告稱該等營業主體之商號名稱與玉珍齋有別，即顯與事實不符。再者，著名商標之所以受到特別保護，乃因消費者從商標即得認知其產品及營業主體，因此，若已有多數營業主體使用同一商標，事實上，消費者即無法單獨從商標推知其產品及營業主體，換言之，該商標即無法因此而成著名商標，而被告對於此一事實完全不論，徒以是否有多人使用，與商標是否著名無關，其論理亦顯違著名商標之認定原則。

㈤、原告雖為法人，惟負責人即為甲○○，而原告係由泰豐堂獨資商號改組為公司，概括承受泰豐堂獨資商號一切權利義務，且以泰豐堂獨資商號取得之商標或申請中之商標皆已轉予原告，因此被告認原告與鹿港泰豐堂為不同法人，不得概括承受，於法實屬無據，亦顯違商標法第28條商標專用權得予移轉之規定。又商標法第37條第7款之適用，雖不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足。然查所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指商標圖樣有使一般消費者對其商品之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言，而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。原告系爭商標使用於第49條第30類之「米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米．．．意麵、拉麵、冷凍水飲、冷凍餛飩」等，而據以異議商標則指定使用於第24類之各種蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕，屬於傳統糕餅之食品。而以米、麥、麵粉為原料製成之食品繁多，消費大眾自有區辨能力，如鳳梨酥與拉麵之原料雖皆為麥類，消費者不會因二者來源相同而認定二者為相同或相似之食品，因此，參加人所稱其生產之第24類之糕餅與前開第30類之商品皆為米、麥、麵粉之製成品，二者商品相似，致消費者有混淆之虞云云，自屬無稽，洵不足採。

㈥、被告又認本案另一重點在於就存在於傳統家族式企業間之著名商標／標章應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞云云。然查：據以異議商標，原係黃君為表彰其所經營之玉珍齋商號產品，於75年以玉珍齋商號名義申請註冊，並於77年獲准註冊，而參加人係於88年私自將該商標所有權移轉於名下，並將玉珍齋商號所有權移轉於其三子黃一彬名下，換言之，參加人事實上並未從事生產，因此該商標實無從再行表彰玉珍齋商號之產品，自無被告所謂消費者利益即難加以保護情事。況參加人並非「玉珍齋商號」之權利人，亦即系爭商標縱會影響該商號，與參加人無涉，其自不得以利害關係人身分自居而對原處分機關所為處分提出異議及提起訴願，被告竟末從程序上駁回參加人之訴願，亦有未合。又使用玉珍齋商標名稱在參加人所主張之彰化縣鹿港鎮○○路168號營業之主體多不勝舉，就原告所取得之資料即有89年之意珍齋、89年之義珍齋、89年之玉珍香、88年之玉珍行、87年之玉珍行，此一事實，亦可向彰化縣政府稅捐稽征處函查在鹿港鎮○○路168號設立商號營業之商家即明。尤有進者，在其他地區以玉珍齋商標販售之商家除原告外，更有鹿港鎮○○路435號之復豐堂、臺中市○○路○段238號之口香堂（據悉目前已變更為感恩餅行）、鹿港鎮○○路444號之玉珍齋食品有限公司、臺中市○○路○段203號之玉珍齋、臺中市○○路72之30號之鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆、同時使用，事實上即不致發生被告所謂消費者利益即難加以保護情事。原告之前身鹿港泰豐堂早於86年即已獲准第92901號玉珍齋服務標章註冊，該服務標章已使用十餘年，此亦有卷附之報章雜誌報導可稽，從而不准原告對販售之產品使用系爭商標，顯然枉顧原告之合法利益。

㈦、被告又謂「．．．，兩者用途、功能、商品種類及其性質、商品銷售管道或販賣場所是否確知原處分機關所述，非屬同一或類似商品，而認系爭商標無違商標法第37條第11及14款之規定，亦有再酌之必要。」然查：

１、被告對於原處分機關認定非屬同一或同類商品有何不當之處，完全未予論及，徒以有再斟酌之必要，而撤銷原處分決定，其訴願決定顯有理由不備之違誤。又查據以異議之玉珍齋商號，並非著名商號，而原處分機關及被告亦無任何證據足證該商號為著名商號，因此，系爭商標並無參加人所稱違反商標法第31條第11款之規定。尤有進者，該商號之營業項目為「製造業：餅類」，換言之該商號之產品僅及餅類商品而已，並不及於其他，而本件系爭商標指定使用之商品為米、麥、麥片、西谷米、胚芽米、麵粉、糕粉、芋粉、蓮藕粉、糙米粉、糯米粉、蕃薯粉、胚芽粉、麵茶粉、黃豆粉、大豆粉、紅豆粉、綠豆粉、玉米粉、穀製粉、米仔麩、麵包粉、太白粉、芝麻粉、芝麻糊、花生粉．．．等商品，兩者性質顯然有別，其製造過程、用途及功能亦有差異，依社會一般通念，應非屬同一或類似之商品，從而系爭商標之申請註冊，更無前述法條規定之適用。

２、再查，參加人係於88年取得據以異議商標，而原告前身早於79年使用系爭商標圖樣，並於86年獲准註冊服務標章，換言之，原告係申請註冊自己原有之商標圖樣於其他類別，自無商標法第37條第14款之情事。再者，參加人與原告既分別為鹿港玉珍齋黃君之配偶與長媳，二者使用「玉珍齋」標章者係出自同源，自亦難為因特定關係知悉「他人」先使用之標章，要無前揭規定之適用。尤有進者，據以異議商標指定使用於糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥、冬瓜酥、杏仁糕、麻花、玉米酥、方塊酥、芝麻酥、香妃酥、糕餅、酥餅等商品，而系爭商標指定使用之商品一為原料商品，另一為飯麵類商品，其製造過程、用途及功能亦有差異，依社會一般通念應非屬同一或類似之商品，從而系爭商標之申請註冊，更無前述法條規定之適用。

㈧、綜上，據以異議商標非著名商標，與系爭商標並非使用於同一或類似之商品，與申請時商標法第37條第7款、第14款之要件不符；又參加人並非「玉珍齋商號」之權利人，無利害關係，且該商號營業範圍內之商品與系爭商標所指定之商品亦非同一或類似，無同條第11款之適用，參加人竟以該三款而對智慧財產局之審定提出異議，顯無理由，該局所為異議不成立之審定，其理由或有不同，惟其結論則屬的論，被告竟作成原處分撤銷之訴願決定，顯有未合。

二、被告主張之理由：系爭商標與據以異議商標兩者外觀上係近似，而有關商標授權部分可否概括承受，因當初商標授權僅有一部分，所以原告是否可以概括承受進而拓展到其他商品類別，似有疑義，又原告商標使用之商品與據以異議商品皆係近似商品類別，所以會使消費者產生混淆誤認。

三、參加人主張之理由：

㈠、按參加人所有之據以異議商標屬著名商標，為原處分機關所不爭執，並由被告訴願決定維持。此已經最高行政法院93年判字第150號判決、93年判字第155號判決、93年判字第278號判決及93年判字578確定判決一致肯認；原告仍執陳詞空言抗辯，顯無足採。

㈡、次查，原告起訴意旨，無非爭執參加人之「玉珍齋」商標是否著名。然查被告就此並不爭執，已如前述，謹再就原告所提起訴理由之無稽，說明如下：

１、依據被告於93年5月1日修正公告之「著名商標或標章認定要點」所揭示，商標法所稱著名商標或標章之認定，按參加人之「玉珍齋」商標早自77年5月16日即已註冊，迄今已近20年，惟其「使用」則早自清光緒年間即已開始而逾百年，此亦為原告所不爭，原告自不得僅以註冊時間之長短為理由而否定其著名性，此更與訴外人王美卿是否曾暫時取得「玉珍齋」商標之註冊無涉。

２、再參酌著名商標或標章認定要點第5點、第10點，參加人之「玉珍齋」商標為百年老店長年使用之著名商標，本為眾所周知之事實，無庸舉證。原告於7名店名物網站中，亦自認「玉珍齋」商標名聞遐邇，為百年著名商標之事實。此外，「百年老字號」乙書亦嚴選「玉珍齋」為百年老店著名商標。被告依職權並綜合前述各項對參加人有利之證據，而為著名商標之認定，於法並無不合。

３、再者，依據著名商標或標章認定要點第8點，原告主張自77年至88年有訴外人珍香食品販售使用「玉珍齋」商標之商品；於84年至88年間使用玉珍齋商標之商號有「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等。由於上述商號均屬設籍營業，且均經銷販售經參加人同意使用之「玉珍齋」商標，則「玉珍齋」商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更應併入著名商標或標章認定要點第5點之因素考量，而強化參加人著名商標之地位。惟應注意者，為原告主張之「玉珍齋食品有限公司」、「臺中市玉珍齋」、「鹿港玉珍齋」等均非經參加人同意之使用，不在此限。

４、至於原告主張原告商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量、廣告支出及營業額等憑證，均僅為認定因素之部分證據，並不足以影響參加人著名商標之地位。況查，如併入合法販售使用「玉珍齋」商標之商品一併計算營業額，此等證據反適足證明「玉珍齋」商標確屬著名商標無疑。因此，原告調查證據之聲請並無必要，應予駁回。綜上，顯見原告起訴並無理由。

理由

甲、程序部分：本件參加人不服原處分提起訴願，訴願決定將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分；因原處分是否確定消滅，尚繫於該行政訴訟之結果而定；如撤銷原處分之訴願決定經行政法院撤銷確定，則原處分即不能謂已消滅而不存在；況原處分撤銷後，原處分機關重行處分結果，雖未必對原告不利，惟原處分機關重行審酌後，亦有可能作出對原告不利之處分，則本件訴願決定對原告而言，即難謂無權利或法律上利益之損害，其依據行政訴訟法第4條第3項規定，提起本件行政訴訟，於法並無不合，應予准許。

乙、實體部分：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。而前揭法條第7款所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第31條第1項定有明文；所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而對於出於同源、甚或一般消費者認係同屬家族式企業主體內之商標或服務標章間之類型，一般消費者對該等商標／標章間之主觀潛在認知，尚非該等商標／標章所表彰之個別信譽，而係該等商標／標章所從出之最源頭信譽。又審究商標法除在保護智慧財產權及保障商標專用權外，並包括消費者利益，是以，商標／服務標章是否有致公眾誤認混淆之虞，亦應就消費者之利益加以考量，始符保護著名商標／標章之立法本意。

二、緣原告鹿港玉珍齋有限公司於89年8月15日以「玉珍齋」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米、胚芽米、麥粉、麵粉、澱粉、糕粉、芋粉、蓮藕粉、糙米粉、糯米粉、蕃薯粉、甘米粉、胚芽粉、麵茶粉、樹薯粉、黃豆粉、大豆粉、紅豆粉、綠豆粉、玉米粉、穀製粉、米仔麩、麵包粉、太白粉、芝麻粉、芝麻糊、花生粉、炸雞粉、油炸粉、米麥粉、核桃粉、麥片粥粉、蓬來米粉、小麥胚芽粉、小麥胚芽粒、桂圓糯米粉、杏仁粉、杏仁霜、糯米紙、飯糰、便當、油飯、肉粽、炒飯、壽司、排骨飯、雞腿飯、咖哩飯、筒仔米糕、八寶粥、糯米粥、燕麥粥、桂圓花生糯米粥、肉燥麵、排骨麵、牛肉麵、雞絲麵、涼麵、水餃、餛飩、麵條、米粉、麵線、冬粉、粉絲、意麵、拉麵、冷凍水餃、冷凍餛飩等商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為審定第968810號商標，嗣參加人丙○○○以該審定商標有違商標法第37條第7、11及14款規定，對之提出異議，經智慧財產局審查，於91年12月31日以中台異字第901818號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，案經被告經濟部審議，並以92年7月9日經訴字第09206214940號作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之訴願決定等情，有系爭商標註冊申請書、異議書及原處分書、訴願決定書等件為證，並為兩造所不爭執，堪認為實。

三、原告不服上開訴願決定，提起本件行政訴訟意旨略謂：本件第一個爭點為據以異議玉珍齋商標是否為著名商標？原告認為從客觀事實（商標價值、營業點、營業額）來看其非著名商標。第二個爭點為鹿港泰豐堂商號可否概括承受？原告係由泰豐堂獨資商號改組為公司，概括承受泰豐堂一切權利義務，且以泰豐堂取得之商標或商標都已轉予原告。第三個爭點為玉珍齋是否為著名商標？著名商號？原告認為目前有許多商品類別使用該商標，所以應非一著名商標、商號，又本件玉珍齋使用商品類別與原告商品類別不同，不會使消費者產生混淆誤認，不能僅以新聞報導就認為玉珍齋為著名商標，又商標和商號是不同概念，兩者不應混淆，且參加人所稱其商號係於清朝時期就已設立，惟經查該商號地點之前係經營米店與客觀事實不符，故有關認定玉珍齋為著名商標、商號，認定有誤云云。

四、本院判斷如下：

㈠、經查，系爭「玉珍齋」服務標章與據以異議「玉珍齋」商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三字，堪認二者為近似之商標＼標章。又關於據以異議商標為著名商標，原處分機關向來均如是認定，原告雖主張據以異議商標並非著名云云。但查，據以異議「玉珍齋」商號是否創立於清光緒3年，固有待考證，惟其已於59年5月7日依法設立登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有30年之歷史；且據以異議商標，於77年5月16日取得商標專用權，亦有商標註冊證影本附卷可考，迄今亦有十餘年之歷史；上開商標與商號均原屬黃森榮所有，且「玉珍齋」商號所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故「玉珍齋」商號與「玉珍齋」商標，實為一體而不可分；「玉珍齋」創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如85年5月18日大成報第23頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─臺灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2月2日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附原處分卷可證。矧且，介紹原告之廣告網業上，亦同時介紹「玉珍齋」為百年老店享有盛譽之著名商標，此有參加人提出之「7名店名物網」廣告網業附卷可證，堪認據以異議「玉珍齋」商標，於系爭商標89年8月15日申請註冊時，確已成為大眾熟知之著名商標無疑。至於原告訴稱系爭商標申請前，據以異議商標每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，且其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據以異議之第400680號註冊商標之價值僅1萬元，凡此實與著名商標之標準相距甚遠云云。惟查，前揭著名商標認定要點第8點明定：「商標或標章不以商標或標章所有人自行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點五各項因素考量。」本件參加人主張案外人「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等商號使用「玉珍齋」商標，均經其同意，而原告對上開行號確有使用「玉珍齋」商標之事實亦不爭執，則依上開著名商標認定要點之規定，自應將上開商號使用據以異議「玉珍齋」商標之資料併入考量；又商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量等憑證，均僅為認定因素之部分證據，均不足以影響參加人據以異議「玉珍齋」商標為著名商標之地位。又原告訴稱有部分行號未經參加人或黃森榮授權即使用「玉珍齋」商標乙節，縱有其事，亦屬「玉珍齋」商標成為著名商標後之冒用行為，尚難因此即認「玉珍齋」商標淡化而非著名商標。

㈡、次查，甲○○即原告之代表人自79年在緊臨玉珍齋商號本舖旁以鹿港泰豐堂為名義開設24小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已有十餘年，固係屬實。惟甲○○於79年11月2日申請在彰化縣鹿港鎮○○路178號經營便利商店，係以「鹿港泰豐堂」為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認黃森榮於79年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭商標係由原告於89年8月15日申請註冊，其組織型態為有限公司，於88年7月12日始設立登記，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。雖原告地址亦設於彰化縣鹿港鎮○○路178號，惟原告係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，縱黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意原告使用系爭商標。何況，原告於88年7月12日設立登記，其後始具有法人人格，而得為權利義務之主體，原告並非概括承受鹿港泰豐堂即甲○○之權利義務，自無從因甲○○係原告之代表人即認鹿港泰豐堂（負責人即甲○○）係原告之前身，並據此主張其已使用系爭商標且併存多年。又本件如依原處分機關所言，無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，則消費大眾自有誤認均為「黃氏家族之關係企業」商品或服務之虞，其理至明。何況，「黃氏家族」並非商標專用權之權利主體，並不具有表彰商品或服務來源之功能。因此，原處分機關以原告與甲○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之配偶與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，同為黃氏家族企業所有，即論斷原告使用「玉珍齋」使用於第49條第30類之「米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米．．．意麵、拉麵、冷凍水飲、冷凍餛飩」等，而據以異議商標則指定使用於第24類之各種蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕，屬於傳統糕餅之食品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞云云，即有未洽。

㈢、末查，系爭商標異議審定時商標法第37條第7款之適用，並不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足，因此，原告以近似於據以異議商標之系爭商標申請註冊於「米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米．．．意麵、拉麵、冷凍水飲、冷凍餛飩」等商品，足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，已如前述，原告主張據以異議商標指定使用之商品為糕餅類，與系爭服務標章指定使用之服務種類，二者之商品或服務功能、用途及性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，無混淆誤認之虞云云，即非可採。

五、從而，被告依首揭規定，為「原處分撤銷，由被告另為適法之處分。」之訴願決定，並無不合。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第 五 庭 審 判 長 法 官 張瓊文