最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01988號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01988號

上訴人

昌新有限公司

代表人

甲○○ 送達處所同上

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

乙○○ 送達處所同上

上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國94年5月11日臺北高等行政法院92年度訴字第4135號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件上訴人主張：上訴人為實際承包工程業者，確有承攬基隆河汐止段治理之工程，並確有向委利工程有限公司（下稱委利公司）進中石工料（即砂石），且上訴人於訴願書內已提供與竟誠建築股份有限公司、委利公司之合約書可考。惟被上訴人僅依其心證認定委利公司為「虛設行號」，而無詳查其他證據，即認定雙方無交易事實。原判決亦僅以尚未起訴、偵辦中之刑案認定本件無交易事實，而無直接具體之證據證明，實有昧於事實、證物，亦未在判決理由中加以說明，有行政訴訟法第243條「判決不適用法規」及「判決不備理由」之違背法令。另上訴人與委利公司之交易高達新臺幣（下同）7,944,860元（不含稅），其中僅有不到100萬元匯入上訴人之前負責人林坊霞及股東林魏素蓮之帳戶，原判決以此認定有資金回流之現象，誠有違證據法則。又5,021,925元部分，上訴人已開具9張支票付款，原判決認無兌付紀錄，不予查證，亦有違誤；另2,363,580元部分，原判決認定委利公司之往來銀行與上訴人有地緣關係，而認有資金回流現象，然現今銀行存、提款，皆可跨行為之，本無須在同一家銀行提領，上開認定實有違證據法則，而有行政訴訟法第243條判決「適用不當」之違背法令，爰請求廢棄原判決不利於上訴人部分。

貳、被上訴人則以：上訴人所訴各節，業經原審判決詳予審酌論駁在案，並無上訴人所指判決不適用法規、適用法規不當或理由矛盾之情形，上訴人仍執前詞再事淆責，要難謂符合上訴之理由等語，資為抗辯。

參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：李阿晴係委利公司之負責人，明知該公司無進貨事實，又明知無銷貨之事實，竟於民國（下同）89年8月至12月間虛開不實統一發票予融輝裝潢設計有限公司等25家營業人，供作扣抵銷項稅額，涉嫌幫助他人逃漏稅之事實，經臺北市稅捐稽徵處以前揭刑事案件移送書移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。因此，上訴人自與委利公司無交易事實，且依原處分卷所附委利公司虛設行號分析表可知委利公司確為一虛設行號。另上訴人雖於第一商業銀行西內湖分行存入3,320,180元之貨款至委利公司第一商業銀行士林分行之帳戶，惟其中有653,030元及303,570元，分別流入上訴人前負責人林坊霞於華泰商銀內湖分行之帳戶，及上訴人股東林魏素蓮於玉山銀行儲蓄部之帳戶，自可認定該部分有資金回流，而其餘2,363,580元之部分，卻同於上訴人往來銀行之第一商業銀行西內湖分行及南港分行被提領同額之現金，上開兩分行之地址與委利公司登記之營業地址（臺北市○○路○段278號2樓）及開戶銀行（第一商業銀行士林分行，地址：臺北市○○區○○路456號）之地址相距甚遠，而與上訴人之營業地址與往來銀行具有地緣關係，此與虛設行號出售發票，為製作交易之資金流程，而配合開立某些銀行帳戶交由其下游（即向其購買發票者）使用之情形相同，是該部分自可認定有資金回流。故無法認定上訴人有支付進項稅額予委利公司。關於上訴人開立之5,021,925元之付款支票，並無兌付紀錄；經上訴人出具說明書表示，因公司財務困難，與委利公司協議改以商業本票支付，而商業本票陸續以現金支付云云。惟查，上訴人並無法提出合理之資金來源供核，以實其說，其空言主張自難憑採。是本件交易總金額計8,342,105元（含稅），其中有3,320,180元，查有資金回流，其餘5,021,925元並無付款之實，自難認定上訴人有支付進項稅額。綜上所述，上訴人有進貨事實，未依法取得憑證，而以非交易對象之虛設行號委利公司開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額397,245元，被上訴人復查決定依加值型及非加值型營業稅法第15條第1項、第3項、第19條第1項第1款、第33條第1款及第51條第5款規定，及稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，以除應補徵營業稅額397,245元外，按其實際逃漏營業稅額149,550元處7倍之罰鍰計1,046,800元（計至百元），固無不合。惟上開稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表業經財政部以93年3月29日台財稅字第0930451133號修正，並自93年3月29日生效，其中虛報進項稅額而有進貨事實，取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵者，已規定改按所漏稅額處5倍罰鍰，依稅捐稽徵法第1條之1及第48條之3規定，修正後之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，對尚未確定且有利上訴人之本件罰鍰部分自有適用，即按所漏稅額處罰鍰逾5倍部分因財政部發布新函令而應予變更。同理，訴願決定亦應為相同之變更，自應將原處分及訴願決定關於罰鍰逾5倍即747,700元（計至百元）部分均予撤銷，其餘部分上訴人之訴，難認為有理由，乃予駁回。

肆、本院查：（一）、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額……。進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。……。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……五、虛報進項稅額者。……」，分別為行為時營業稅法第15條、第19條第1項第1款及第51條第5款所明定。本件上訴人因89年7月至同年9月間進貨金額計7,944,860元（不含稅），未依法取得憑證，而以非交易對象涉嫌虛設行號委利公司開立之統一發票15紙，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額397,245元，案經臺北市稅捐稽徵處查獲，依法審理核定上訴人逃漏營業稅，除應補徵營業稅額397,245元外，按其實際逃漏營業稅額149,550元處7倍之罰鍰計1,046,800元（計至百元），上訴人對補稅及罰鍰處分不服，申請復查。經被上訴人以92年3月27日財北國稅法字第0920204575號復查決定（下稱原處分）駁回。上訴人仍不服，提起訴願遭決定駁回後，乃提起本件行政訴訟。原判決以前揭理由，將原處分及訴願決定關於罰鍰逾5倍即747,700元（計至百元）部分均予撤銷，駁回上訴人在原審其餘之訴。上訴人對於原判決不利上訴人部分不服，提起上訴。（二）、惟罰鍰部分被上訴人行使其裁罰權係單一而完整之職權，上訴人之上訴效力應及於原判決關於罰鍰之全部，以免裁罰權割裂。按稅捐稽徵法第1條之1係規定財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力，但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。而稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之性質僅為協助下級機關行使裁量權而訂頒之裁量基準，並非稅捐稽徵法第1條之1所稱「解釋函令」，故本件無適用該條餘地。又上開參考表，並非法律，亦難認有適用稅捐稽徵法第48條之3所定從新從輕原則暨加值型及非加值型營業稅法第53條之1前段從新原則可言。原判決認本件適用稅捐稽徵法第1條之1及第48條之3規定，不無誤會。再者，90年7月9日修正名稱「營業稅法」為「加值型及非加值型營業稅法」，本件係89年度之營業稅事件，而原判決引用加值型及非加值型營業稅法第15條第1項、第3項、第19條第1項第1款、第33條第1款及第51條第5款規定，以及所援引法條關於罰鍰法定裁罰範圍，誤植為「按所漏稅額處1倍至11倍罰鍰」，均亦不無誤會。（三）、行政訴訟法第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」；又稅捐稽徵機關移送刑事案件至地方法院檢察署偵辦，其所移送之涉案事實，既尚未經檢察官偵查終結提起公訴，行政法院應本於職權調查證據，而依法認定事實及適用法律自不得逕行以移送書所記載之涉嫌事實為事實。再者，證據取捨與認定事實均不得違背經驗法則或論理法則，否則判決違背法令。本件關於委利公司是否為虛設行號？關係著上訴人之違章事實之認定。原判決以「李阿晴係委利公司之負責人，明知該公司無進貨事實，又明知無銷貨之事實，竟於89年8月至12月間虛開不實統一發票予融輝裝潢設計有限公司等25家營業人，供作扣抵銷項稅額，涉嫌幫助他人逃漏稅之事實，經臺北市稅捐稽徵處以前揭刑事案件移送書移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。因此，上訴人自與委利公司無交易事實，且依原處分卷所附委利公司虛設行號分析表可知委利公司確為一虛設行號。」，無非以原處分卷之臺北市稅捐稽徵處之刑事案件移送書（移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，並非如原判決所載移送臺灣臺北地方法院檢察署）以及移送書係記載「涉案事實如相關資料分析表」，即所附之「委利工程有限公司涉嫌虛設行號相關資料分析表」，亦非如原判決所載「委利公司虛設行號分析表」。而對於移送書所記載之證據（諸如：股東談話筆錄等）未予以調查，即為依原處分卷所附委利公司虛設行號分析表可知委利公司確為一虛設行號之論斷，與論理法則及經驗法則，尚有未合。（四）、綜上所述，原判決論斷與卷證顯示及經驗法則或論理法則尚有未合，上訴人指摘原判決於法未合，求予廢棄，非無理由。又原判決將訴願決定及原處分關於罰鍰超過747,700元部分均撤銷，駁回上訴人在原審其餘之訴。上訴人對於原判決不利於其部分不服，提起上訴，惟罰鍰部分被上訴人行使其裁罰權係單一而完整之職權，上訴人之上訴效力應及於原判決關於罰鍰之全部，以免裁罰權割裂。爰將原判決（全部）廢棄，發回原審法院。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異