最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00852號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00852號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

庚○○

上訴人

辛○○

上訴人

丑○○

上訴人

卯○○

上訴人

子○○

上訴人

寅○○

上訴人

癸○○

上訴人

壬○○

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

共同訴訟代理人

林石猛 律師

被上訴人

內政部

代表人

丁○○

參加人

屏東縣政府

代表人

曹啟鴻

參加人

屏東縣琉球鄉公所

代表人

洪義詳

上列當事人間因土地徵收事件，上訴人對於中華民國94年1月12日高雄高等行政法院93年度訴字第715號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、參加人屏東縣琉球鄉公所（下稱琉球鄉公所）為辦理琉球風景特定區計畫第2公墓工程，需用上訴人所有坐落屏東縣琉球鄉（下稱琉球鄉○○○段34之1地號等11筆土地（下稱系爭土地），乃檢附徵收土地計畫書圖等有關資料，由參加人屏東縣政府報經被上訴人以民國92年11月14日台內地字第0920071298號函核准徵收，並一併徵收其土地改良物，交由屏東縣政府以92年11月14日屏府地徵字第0920198465號函通知各土地所有權人。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，其猶未甘服，遂提起行政訴訟。主張：（一）系爭土地為山坡地，其下方係琉球鄉本福村、中福村、漁福村3村居民群居之處。本件未經依水土保持法第8條第1項、第12條、山坡地保育利用條例第9條第7款、第15條及環境影響評估法第5條規定，對系爭土地進行調查規劃、實施環境影響評估並進行水土保持，即對系爭土地進行整地開發，倘遇大雨、颱風沖刷，勢將引發土石流，危害居民生命財產安全，顯然違法。另參加人琉球鄉公所未與土地所有權人及利害關係人充分溝通協調，達成共識，其程序欠缺正當性，與行政程序法第7條及第9條規定，顯有未合。（二）系爭土地位於琉球風景特定區都市計畫範圍內，該都市計畫自79年實施至今，10餘年來，琉球鄉民大量遷至臺灣本島，人口減少，與當時計畫預計人口數差異甚大，故無再以系爭土地作為公墓用地之必要。都市計畫法第42條第2項規定公共設施用地應儘先利用適當之公有土地，而琉球鄉公有土地仍多，竟不優先利用開發，反要徵收私人所有之系爭土地，與法不合。而以上各情，均應依都市計畫法第26條、第43條、第47條、都市計畫定期通盤檢討實施辦法第2條、第45條、區域計畫法第13條及離島建設條例第5條、第6條規定辦理通盤檢討，乃琉球風景特定區都市計畫於79年實施後，不僅未完成細部計畫，且未曾通盤檢討，被上訴人核准徵收，顯然違法。（三）琉球鄉有3處公墓用地，私人墓地空間亦多；而琉球鄉民人口逐年減少，土葬公墓用地之需求逐年下降，其中公墓用地之「墓3」用地既已做為公墓使用，亦可優先徵收「墓3」用地，並無徵收系爭土地之必要。然被上訴人不顧當地居民之強烈反對，強行徵收系爭土地，有權力濫用之違法。再參照土地徵收條例第49條規定之立法意旨以及臺北高等行政法院91年度訴字第761號判決，可知無論就需求性、土地本身條件而言，皆無徵收系爭土地開發作為公墓之必要。（四）系爭土地距離戶口繁盛地區僅有300公尺，不符合殯葬管理條例第8條第1項公墓設置用地應與戶口繁盛地區距離至少500公尺之規定。故被上訴人核准徵收，於法顯然不合等語，為此求為撤銷原處分及訴願決定。

二、被上訴人則以：（一）琉球鄉公所為辦理琉球風景特定區計畫第2公墓工程，依都市計畫法第48條、第52條及殯葬管理條例第11條規定及土地徵收條例第3條第10款、第13條規定，檢附徵收土地計畫書圖清冊，申請徵收系爭土地及其土地改良物，其所附有無妨礙都市計畫證明書記載：本案土地位於79年8月15日屏府建都字第84300號函發布實施都市計畫琉球風景特定區，「編定分區使用類別」及「使用限制」均為「公墓用地」。因公墓設置徵收，無妨礙都市計畫，經被上訴人依法定程序核准徵收，於法並無不合。（二）屏東縣政府93年10月18日屏府地徵字第0930196041號函復略以：琉球鄉風景特定區之都市計畫係於79年8月15日屏府建都字第84300號函發布實施，當時劃定3處公墓用地，本案「墓2」用地多為荒廢土地、居民墓地或種植農作物等使用情形，較符合該鄉需要。至於上訴人所陳徵收過程中，琉球鄉公所未與土地所有權人及關係人溝通協調乙節，查系爭土地於上開都市計畫編定為公墓用地前，已依都市計畫法召開說明會，並無人提出異議。琉球鄉公所為辦理本件工程，曾於92年9月10日、10月6日2次召開用地取得協調會議，協議不成，乃申請徵收，並於申請徵收前給予所有權人陳述意見之機會，上訴人甲○○、乙○○、丙○○等3人陳述之意見，琉球鄉公所業以92年9月30日琉鄉建字第0920006950號函復渠等在案。另有關水土保持、環境影響評估等事項，已由琉球鄉公所依相關法令規定辦理等語，資為抗辯。

三、參加人屏東縣政府主張：（一）按都市計畫法第42條、第43條及第47條規定，係指一地區擬實施都市計畫前之規劃原則。查琉球鄉於60年間辦理都市計畫規劃時，即將該鄉現有之「墓1」、「墓2」、「墓3」用地劃為都市計畫公墓用地，乃因考量公墓用地為一嫌惡性公共設施，劃設在任何地區，必遭鄰近居民抗爭，故該公墓用地於規劃時大抵皆以現已存有之用地就地規劃配設，並為內政部營建署市鄉規劃局於本計畫案規劃該公墓用地之原因。（二）因琉球鄉係屬臺灣本島附近14個離島中唯一的珊瑚礁島嶼，沿海之珊瑚礁變化萬千，海岸線曲折優美、遊憩活動甚為頻繁，為增加觀光遊憩活動，故廢除原鄉街計畫性質之都市計畫，提昇都市計畫位階，於70年間重新辦理擬定風景特定區計畫，仍將含本件「墓2」用地等3處公墓用地，維持原規劃為公墓用地。（三）琉球風景特定區計畫於79年8月15日公告實施後，參加人屏東縣政府於84年間即依都市計畫法第26條規定辦理該特定區計畫案通盤檢討，於公告1個月徵求異議作為規劃參考，即委任前臺灣省政府住宅及都市發展處市鄉規劃局（已改制為內政部營建署市鄉規劃局）辦理完成規劃，並於85年1月12日起至85年2月10日辦理公開展覽30天徵求機關團體及人民陳情意見後，經彙整提交參加人屏東縣政府所屬都市計畫委員會審議，旋因屏東縣伍前縣長對琉球鄉離島另有施政規劃理念，乃暫停該通盤檢討案審議，另委託顧問公司作觀光城規劃，後因該觀光城規劃案經參加人所屬都市計畫委員會評估不可行，始再續審議琉球風景特定區計畫案以迄今，是該琉球風景特定區計畫通盤檢討案，尚無法完成都市計畫法定程序公告實施，非上訴人所陳皆未辦理定期通盤檢討。（四）琉球鄉公所為配合屏東縣92-95年離島綜合建設實施方案新增計畫「琉球鄉公所辦公廳舍興建工程計畫」及「興建公車停車保養廠房計畫」之執行，經審慎評估，琉球鄉公所擇定琉球鄉○○段151地號「墓1」用地作為興建基地，將該「墓1」用地變更為機關用地，以供興建鄉公所與鄉民代表會之地方行政大樓、戶政事務所及其他相關附屬機關、遊客服務中心、鄉立游泳池、體育館、藝術館與農漁特產品展售中心，及鄉營公車廠站等使用，形成配合整體發展需求，而集辦公、休閒、觀光、交通服務及展售功能為一體之新行政中心，於92年6月間以個案變更方式辦理變更琉球風景特定區計畫「部分『墓1』用地為機關用地」案，並於93年6月8日公告實施在案。（五）按殯葬管理條例第8條固規定：「設置、擴充公墓或骨灰骸存放設施‧‧‧與第三款‧‧‧地點不得少於五百公尺‧‧‧但其他法律或自治條例令有規定者，從其規定：‧‧‧三、戶口繁盛地區。」惟系爭土地依據79年琉球風景特定計畫書，即已劃定為琉球鄉「墓2」公墓用地使用，上開計畫書乃係依據都市計畫法第12條、第16條規定辦理，是以當不受戶口繁盛地區距離之限制。另屏東縣政府以93年4月13日屏府民禮字第0930066567號函同意本件公墓之設置，惟已要求於設置時，需依水土保持法第8條第5款及第9款規定辦理等語。

四、參加人琉球鄉公所主張：（一）琉球鄉近年來之人口數並無減少，反而有微幅成長，此參86年至91年之統計資料可徵。且隨著人口逐年老化，墳墓用地之需求不減反增；加以琉球鄉為一離島，適合之墓地本就不多，而近10餘年來琉球鄉之喪葬設施並未增加，為解決殯葬問題，已有數屆鄉長及鄉民代表會提案要求改善，足見琉球鄉確有增設公墓用地之迫切需求及必要性。次查，琉球鄉自79年實施風景特定區都市計畫後，雖規劃劃定3處公墓用地，分別為「墓1」（中福社區活動中心旁）、「墓2」（即本件徵收用地）、「墓3」公墓用地。其中，「墓1」部分已依屏東縣政府91年12月3日屏府民禮字第0910196051號函准予廢墓，並已依法定程序變更為機關用地，且其上之納骨塔於興建完成時，即因民眾陳情抗爭，一直無法啟用，現亦已變更為機關用地，將予拆除；「墓3」部分則為琉球鄉目前唯一合法使用之公墓，但因無輪葬方式，現已趨近於飽和。是由琉球鄉現有公墓之情況以觀，琉球鄉確有增設公墓用地之迫切需求及必要，且系爭土地之原使用情形多為荒廢、居民墓地或種植農作物等，將之徵收為公墓用地所造成之影響已相對減至最低，實無不當。（二）屏東縣政府以93年4月13日屏府民禮字第0930066567號函指示參加人琉球鄉公所開發系爭土地應提出水土保持計畫，參加人琉球鄉公所業已完成水土保持計畫，並於93年12月9日將計畫書送至屏東縣政府，刻由該府審查中。在水土保持計畫經屏東縣政府審查通過前，琉球鄉公所斷無逕自進行開發工程之可能。再者，系爭土地於79年8月15日以屏府建都字第84300號函發布實施都市計畫琉球風景特定區前，已依都市計畫法召開說明會，並無人提出異議；且參加人琉球鄉公所為辦理系爭土地取得，曾以92年8月22日琉鄉建字第0920006103號函訂於同年9月10日召開用地取得協調會，復以92年9月26琉鄉建字第0920007099號函再訂於同年10月6日召開第2次用地取得協調會，且對上訴人甲○○、乙○○、丙○○等三人之陳述意見，以92年9月30日琉鄉建字第0920006950號函覆渠等在案，是上訴人所稱參加人未與土地所有權人及關係人溝通協調云云，容屬誤會等語。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭土地於79年8月15日即因屏東縣政府以屏府建都字第84300號函發布琉球風景特定計畫區，將之納入都市計畫中，編定使用分區為公墓用地，此為上訴人所是認，並有琉球鄉公所徵收土地有無妨礙都市計畫證明書附原處分卷可稽。（二）琉球鄉公所因需用系爭土地辦理琉球風景特定區第2公墓工程，報請殯葬主管機關屏東縣政府核准設置，復經與土地所有權人協議價購不成後，乃擬定徵收計畫，檢具徵收計畫書圖，申請被上訴人核准徵收，此有各該徵收計畫書圖、用地取得協議會議紀錄、屏東縣政府92年11月1日屏府民禮字第0920195277號函及被上訴人92年11月14日台內地字第0920071298號函附原處分卷可稽，揆諸土地徵收條例第3條、第10條、第11條、第14條、第17條、第18條、同條例施行細則第11條、都市計畫法第48條第1款、殯葬管理條例第5條第1項第3款、第7條第1項、第11條規定，並無不合。又琉球風景特定計畫區都市計畫，於發布前已依都市計畫法第19條第1項規定，舉辦公開展覽及公開說明，此為上訴人所不爭，並有屏東縣政府變更都市計畫審核摘要附卷可參。依土地徵收條例第10條第2項之立法理由所載：「因舉辦具機密性之國防事業徵收土地，其決策目的不宜對外公開；又依都市計畫法劃設之公共設施用地，皆經過公開展覽、舉辦說明會等法定程序，並由各級都市計畫委員會審議通過，該公共設施用地辦理徵收時，應無需再舉辦公聽會，爰於第二項作除外規定。」可知系爭土地既已按都市計畫法舉辦公開展覽及說明會，則本件報請徵收前得免再舉行公聽會甚明。而琉球鄉公所已於申請徵收前召開協調會踐行協議價購之程序，並讓土地所有權人陳述意見，已如前述，其徵收程序，於法並無不合。至需地機關開發、經營及使用系爭土地前，應否實施水土保持並進行環境影響評估等，此乃用地取得後從事開發、經營、使用行為時所應評估面對之問題，倘需地機關有未符合水土保持法、山坡地保育利用條例及環境影響評估法之規定，逕行從事開發行為，亦屬應否依各該法律規定予以管制處罰之問題，要與用地徵收之程序是否合法無涉。況且琉球鄉公所就本件興辦之事業取得用地後，業已完成水土保持計畫，並將計畫書送至屏東縣政府審查，於審查通過前，並不會從事開發行為，業據琉球鄉公所陳述甚明，並無不合。（二）系爭土地乃琉球風景特定區都市計畫範圍內土地，與區域計畫法規定之通盤檢討無涉。而土地徵收條例乃規範國家因公用或其他公益目的之必要，依法徵收人民之財產，並對被徵收者因公共利益所受之特別犧牲予以補償，以填補財產權被剝奪或權能受限制之損失之規定。至都市計畫法制定之目的，依其第1條規定，係為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展。都市計畫一經公告確定，即發生規範之效力，除法律別有規定外，各級政府所為土地之使用或徵收，自應符合已確定之都市計畫（司法院釋字第513號解釋參照）。是對於土地徵收不服，固得提起行政救濟，惟就都市計畫之擬定、變更是否妥適，以及其後是否列入通盤檢討予以變更，係循都市計畫法處理之另一事件，與徵收之合法無關（本院82年度判字第2106號、87年度判字第1184號、第1515號判決參照）。又離島建設條例乃為推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利而制定，故主管機關就離島綜合發展計畫之擬定與相關之通盤檢討是否有瑕疵，亦屬別一問題，與本件徵收無涉。（三）按殯葬管理條例第8條之立法意旨，殯葬管理條例係於91年7月17日公布，其第8條第1項第3款雖規定設置公墓，應選擇適當地點，並離戶口繁盛地區不得少於500公尺為宜，惟如相關之營建法規或都市計畫法另有土地分區使用之要求，基於殯葬管理條例為公布在後之法律，無法將所有法律規定之情形全部涵蓋在內，故設但書規定，資為適用上之彈性；並授權地方政府考量因地制宜，保持適當之距離。此觀同條例第9條規定即同斯旨；換言之，殯葬管理條例第9條第2項之規定，並非排除第8條第1項但書所定「其他法律另有規定者，從其規定」之適用，而係包括都市計畫法在內。因此，系爭土地雖距戶口繁盛地區未達500公尺，然因其於79年8月15日即因參加人屏東縣政府以屏府建都字第84300號函發布琉球風景特定計畫區，將之納入都市計畫中，編定使用分區為公墓用地，系爭土地係屬依都市計畫法編定使用分區而為使用，自不受殯葬管理條例第8條第1項前段之限制。（四）按琉球鄉都市計畫，其將該鄉「墓1」「墓2」（即系爭土地所在區域）及「墓3」用地劃為都市計畫公墓用地，乃因考量公墓用地為一嫌惡性公共設施，劃設在何處，必遭鄰近居民抗爭，故各該公墓用地於規劃時大抵皆以現已存有之用地規劃配設。嗣參加人琉球鄉公所為配合「屏東縣92-95年離島綜合建設實施方案」新增計畫：「琉球鄉公所辦公廳舍興建工程計畫」及「興建公車停車保養廠房計畫」之執行，經審慎評估，琉球鄉公所擇定琉球鄉○○段151地號屬「墓1」用地土地作為興建基地，將該「墓1」用地變更為機關用地，以供興建鄉公所與鄉民代表會之地方行政大樓、戶政事務所及其他相關附屬機關、遊客服務中心、鄉立游泳池、體育館、藝術館與農漁特產品展售中心，及鄉營公車廠站等使用，形成配合整體發展需求而集辦公、休閒、觀光、交通服務及展售功能為一體之新行政中心，於92年6月間以個案變更方式辦理變更琉球風景特定區計畫「部分『墓1』用地為機關用地」案，並於93年6月8日公告實施；其上原有之納骨塔於興建完成時即因民眾抗爭，一直無法啟用，現亦已變更為機關用地，將予拆除。而鑑於琉球鄉自86年至91年之人口數，約維持在12,500餘人至14,000餘人之間，事實上並未減少，且隨著人口老化，墳墓設施有需求增加；加以琉球鄉為一離島，全島面積約6.8平方公里，最長部分3公里，最寬部分2公里多，適合之墓地不多，其中「墓3」用地，因無輪葬方式，已趨於飽和。為解決琉球鄉殯葬及濫葬問題，已有數屆鄉長及鄉民代表提案要求改善，故有使用系爭「墓2」用地之必要等情，業據屏東縣政府及琉球鄉公所陳述甚明，並有屏東縣政府91年12月3日屏府禮民字第0910196051號函、93年10月18日屏府地徵字第0930196041號函、琉球鄉民代表會提案紀錄，及琉球鄉歷來戶數及人口數統計表附原處分卷及原審卷可稽。是琉球鄉公所基於琉球鄉整體開發之考量，以及解決鄉民殯葬及濫葬問題，並斟酌其他公墓用地之變更及使用現況，認有需要使用系爭土地設置公墓，報經目的事業主管機關即參加人屏東縣政府核准設置，經與土地所有權人協議價購不成後，檢具徵收計畫圖冊報請被上訴人審核後核准徵收，難謂有恣意濫用或其他違法情事等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。

六、本院按：殯葬管理條例第5條第1項規定，鄉（鎮、市）主管機關得設置公墓。另同條例第4條第2項第3款第1目、第3項規定，鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置，須經縣（市）主管機關之核准。又同條例所稱主管機關，在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。由上述規定可知鄉（鎮、市）公所為設置公立公墓時，應經縣政府之核准。縣政府所為核准鄉公所設置公立公墓之行政行為，其性質乃行政處分，若無行政程序法第111條各款所定無效之情形，或經依法撤銷者，自屬有效之行政處分。經查：（一）屏東縣政府於79年8月15日以屏府建都字第84300號函發布琉球風景特定計畫區，將系爭土地納入該都市計畫中，編定使用分區為公墓用地。92年間，琉球鄉公所因需用系爭土地辦理琉球風景特定區第2公墓工程，報請參加人屏東縣政府核准設置，復經與土地所有權人協議價購不成後，乃擬定徵收計畫，檢具徵收計畫書圖，申請被上訴人核准徵收，被上訴人以92年11月14日台內地字第0920071298號函核准徵收等情，為原審依法認定之事實。（二）本件上訴人不服前開原處分，循序提起行政訴訟，原審依前開理由駁回其訴，揆之土地徵收條例第3條、第10條、第11條、第14條、第17條、第18條、同條例施行細則第11條、都市計畫法第48條第1款、殯葬管理條例第5條第1項第3款、第7條第1項、第11條規定，並無不合。（三）上訴人不服原判決提起上訴，主張：１、就殯葬設施設置地點之規劃而言，殯葬管理條例為都市計畫法第2條所定之特別規定，則主管機關依都市計畫法擬定都市計畫時，即應受殯葬管理條例（91年7月17日前為墳墓設置管理條例）之拘束。主管機關劃定使用分區既須受殯葬管理條例之拘束，自不能反果為因而認定「都市計畫中使用分區之劃定為殯葬管理條例第8條第1項但書所謂之特別規定」。另比較墳墓設置管理條例與殯葬管理條例之規範內容，殯葬管理條例第8條第1項就殯葬設施與各款地點應保持之距離，僅就該條項第4款及第5款所定地點，授權由地方主管機關得考量因地制宜訂定應保持之適當距離，其餘均無差異。是應認具有法律或自治法規之性質者，始得成為該條規定但書所稱之「其他法律或自治法規」，而都市計畫之發布僅具命令或行政處分之性質，自非屬之。２、參酌司法院釋字第409號及第513號解釋意旨，可知縱為都市計畫劃定之公共設施用地，仍不得逕予徵收，而應視徵收當時實際情況，考量是否為其事業所必要，以認定有無徵收之必要。而按都市計畫之擬定，依都市計畫法第5條規定：「都市計畫應依據現在及既往情況，並預計二十五年內之發展情形訂定之。」今琉球鄉公所於92年6月間先變更「墓1」用地為機關用地後，復於92年11月提報徵收計畫，申請核准徵收系爭土地，則琉球鄉公所就變更「墓1」用地為機關用地，將導致公墓設施不敷使用一事，實無法諉為不知，則琉球鄉公所既可預知此種變更將導致墳墓設施不敷使用之問題，琉球鄉公所仍進行「墓1」用地之變更，並進行「墓2」用地之徵收程序，琉球鄉公所申請核准徵收之行為，非無違反比例原則，而有濫權裁量之虞。又依都市計畫法第42條第2項規定：「前向各款公共設施用地應僅先利用適當之公有土地。」復參酌前揭司法院解釋意旨，如原已供殯葬設施使用之「墓1」與「墓3」用地已足供所需，縱私人土地業經規劃為公共設施用地，仍不得逕予徵收。原判決一方面認定「墓3」用地已趨飽和，復又認定琉球鄉公所於92年6月間先變更「墓1」用地為機關用地後，復於92年11月申請核准徵收原屬私人所有之「墓2」用地符合比例原則，其所為之認定，難謂無矛盾之虞云云。（四）本件參加人屏東縣政府業經作成核准參加人琉球鄉公所於系爭土地上設立公墓之行政處分，此項行政處分並無行政程序法第111條各款所定之無效情形，且未經依法撤銷，自已發生效力。此非本件爭訟標的，上訴意旨所指公墓設置距離即非本件所得論究。是琉球鄉公所於系爭土地上設置公墓之行為，不致因違法而無法實現，則被上訴人核准琉球鄉公所就系爭土地所為徵收申請，自無因違反殯葬管理條例而不得准許之情形。又被上訴人就徵收系爭土地之必要性，業予審酌相關情形而為適法之裁量，原判決就此認無違反比例原則及濫用裁量權之情形，並詳載其認定理由，核無不合。上訴意旨就此所為爭執，無非係就原審取捨證據認定事實之職權行使，指摘原判決違誤，並無足取。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　蔡　進　田

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異