最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第02135號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第02135號

上訴人

立天時代股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

上列當事人間因商標註冊事件，上訴人對於中華民國94年5月18日臺北高等行政法院92年度訴字第5262號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：㈠、上訴人前於民國91年8月15日以「ARC-FLASH光觸媒及圖」商標（以下簡稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之洗衣用漂白劑，清潔、亮光、洗擦（去污）及研磨用製劑，肥皂，脫臭劑，空氣清淨劑等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人編為申請案號000000000號。本件上訴人同時以ARC-FLASH光觸媒及圖」申請指定使用於商品分類第2類、第5類、第37類、第11類、第12類、第21類等商品，均經被上訴人核准審定，並發予商標註冊證，有上訴人起訴時之原證9號及原證13號在卷可稽，是以被上訴人之核駁同一商標圖樣，顯有差別待遇，並且違背誠信原則，原判決不察及此，仍認原處分並無違誤，顯然違反行政程序法第6條及第8條之規定，而有判決不適用法規之違背法令。㈡、上訴人於本件訴願時及原審審理時，曾提呈上訴人申請本件商標註冊時之另三件商標申請案（000000000號、000000000號及000000000號申請案）將同一「ARC-FLASH光觸媒及圖」圖樣分別指定使用於商品分類第2類、第37類及第5類之商品及服務標章申請註冊，並經被上訴人核准審定公告及取得商標註冊在案，且上訴人於該三案件申請時，亦未聲明中文「光觸媒」不在專用之列，被上訴人於上開三件審定案中，卻均依職權聲明「光觸媒」不在專用之列，並經原審法院調閱卷宗查明在案，被上訴人92年4月24日（92）智商0281字第9290308930號商標核准審定書亦清楚載明「．．．『光觸媒』等字，業經本局於90年8月28日（90）智商980字第090500005510號公告，屬『各類商品依職權認定商標聲明不專用例示事項』（已公示之案例或顯無疑義者），爰依職權聲明如說明

二、（二）商標名稱所載。（即依職權聲明不專用）」足認若申請案件之文字或圖樣符合「各類商品依職權認定商標聲明不專用例示事項」，被上訴人自得依職權裁量將顯無疑義之部分聲明不專用，本件商標申請與前開六案商標之申請，均係以「ARC-FLASH光觸媒及圖」申請，縱於申請時漏未聲明「光觸媒」不專用，就其他核准之案件可明，被上訴人亦得依職權聲明不專用，原判決認定本件商標申請時，上訴人未將圖樣「ARC-FLASH光觸媒及圖」中之中文「光觸媒」聲明不專用，即不得申請商標註冊，而忽略行政機關對於當事人有利及不利之情形應予注意之義務，亦忽略行政機關之行政行為應依比例原則為之，顯然違反行政程序法第7條及第9條之規定，而有判決不適用法規之違背法令。㈢、原處分並未以上訴人於申請系爭商標時未聲明「光觸媒」之部分不專用為理由，為核駁本件商標申請之理由。原判決卻以上訴人於申請本件商標時，並未聲明中文「光觸媒」不專用，為駁回上訴人原審之訴之理由，違反辯論時應審查訴訟標的之範圍，卻未交代理由，其判決顯有理由不備之違背法令。㈣、本件申請之商標圖樣「ARC-FLASH」究係何部分為商品本身之說明，未經被上訴人舉證證明，被上訴人以同一商標圖樣申請000000000號、000000000號及000000000號商標申請案中，亦均未聲明「光觸媒」不專用，卻均經被上訴人適用依職權聲明不專用之規定，而為核准上訴人之商標審定，原判決究從何認定系爭商標不得適用聲明不專用之規定，未據原判決說明，亦有判決理由不備之違背法令。為此，請撤銷訴願決定及原處分。

二、被上訴人未提出答辯狀。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人申請註冊之系爭商標圖樣上之中文「光觸媒」係一種以二氧化鈦為主要成分，利用光所提供之能量進行催化作用，具有環境淨化的功能，能發揮抗菌、脫臭、防污等效果，已為相關業者所普遍使用。是上訴人以之作為商標，使用於指定之洗衣用漂白劑，清潔、亮光、洗擦（去污）及研磨用製劑，肥皂，脫臭劑，空氣清淨劑等商品，難謂與商品本身之說明無密切關連，揆諸首揭法條之規定，自不得申請註冊，從而被上訴人所為核駁之處分，洵無違誤，亦無違行政程序法第7、8及9條之規定。上訴人於系爭商標註冊申請時既未就系爭商標圖樣上之中文「光觸媒」聲明不專用，則縱如上訴人主張系爭商標圖樣上之英文「ARC-FLASH」係日本知名光觸媒品牌，惟因上訴人申請註冊之系爭「ARC-FLASH光觸媒及圖」商標中包含說明性文字「光觸媒」，系爭商標仍不得申請註冊。上訴人雖取得日本「ARC-FLASH」商標之同意使用權，僅得證明上訴人使用該「ARC-FLASH」商標或無違反商標法第37條第14款規定情事，然尚不得據此以為系爭「ARC-FLASH光觸媒及圖」商標應准予註冊之論據。依原處分卷附之系爭商標註冊申請書觀之，上訴人於系爭商標註冊申請時並未聲明放棄中文「光觸媒」部分之專用權。又被上訴人90年8月28日（90）智商980字第090500005510號公告「依職權審查應聲明不專用規定事項之處理原則」明定：商標圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，申請人未依商標法施行細則第28條規定聲明該部分不專用之案件，商標審查人員得依職權認定商標圖樣不專用事項，應以被上訴人前案業經公告或無疑義之事項為準，並得參考該公告附表之例示情形；惟商標審查人員對於商標圖樣中之文字或圖形等之涵義若仍有疑義，應通知申請人陳明後，再行判斷得否不專用。本件被上訴人既認系爭商標圖樣上之中英文「ARC-FLASH光觸媒」整體尚難謂非商品本身之說明，則系爭說明性商標圖樣非但不得適用聲明不專用之規定，且因非上揭公告所謂之「顯無疑義」，亦非「被上訴人前案業經公告」，當無上揭公告「商標審查人員得依職權認定商標圖樣不專用之部分，並於商標公報上公告不專用之意旨及範圍」之適用，更何況該公告係明定商標審查人員「得」依職權認定商標圖樣不專用，而非「應」依職權認定商標圖樣不專用。更且無論被上訴人92年4月30日(92)慧商0411字第9290334450號核駁理由先行通知書有無合法送達於本件商標註冊申請案之代理人劉默容律師，其結果並無不同。綜上所述，上訴人之陳詞尚難採信，而被上訴人就上訴人申請註冊之系爭商標所為之核駁處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就本件上訴人申請案號000000000號「ARC-FLASH光觸媒及圖」商標作成應予審定公告之處分，均無理由，應予駁回。因而為上訴人敗訴之判決。

四、本院按凡商標圖樣上之「文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第10款所明定。所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用。本件上訴人前於民國91年8月15日以「ARC-FLASH光觸媒及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之洗衣用漂白劑，清潔、亮光、洗擦（去污）及研磨用製劑，肥皂，脫臭劑，空氣清淨劑等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人編為申請案號000000000號，審查結果認系爭商標圖樣上之「ARC- FLASH光觸媒」，指定使用於洗衣用漂白劑、肥皂、脫臭劑、空氣清淨劑等商品，為商品本身之說明，依92年5月28日修正施行前商標法第37條第10款之規定，應不准註冊，而以92年6月26日商標核駁第272630號審定書予以核駁之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查上訴人申請註冊之「ARC-FLASH光觸媒及圖」商標圖樣上之外文「ARC-FLASH」已為「光觸媒」之通用英文名稱，而「光觸媒」係一種以二氧化鈦為代表具有光催化功能的光半導體材料的總稱，具有光氧化還原功能，可以瓜分瓦解污垢及有害物質，即有殺菌、脫臭、抗菌、防污等作用，其應用範圍相當廣泛，早為生產製造業界應用作為製造日常用品之材料，上訴人以之作為商標指定使用於洗衣用品、去污劑、除臭劑等商品，難謂非商品本身之說明，有違註冊時商標法第37條第10款之規定，被上訴人為不准註冊之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並以判決駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：上訴人同時以數件「ARC-FLASH光觸媒及圖」申請指定使用於商品分類第2類、第5類、第37類、第11類、第12類、第21類等商品，均經被上訴人核准審定，並發予商標註冊證，而被上訴人就本件之核駁同一商標圖樣，顯有差別待遇，並有違誠信原則，原判決仍予維持，有判決不適用法規之違法；原判決認定本件商標申請時，上訴人未將圖樣「ARC-FLASH光觸媒及圖」中之中文「光觸媒」聲明不專用，即不得申請商標註冊，忽略行政機關應注意當事人有利及不利之情形及依比例原則之法律規定，有判決不適用法規之違法；又被上訴人未依職權認定本件商標文字之不專用，原判決就此所為認定有判決理由矛盾及理由不備之違法云云。惟查上訴人於其他申請註冊之商標，其案情各別，不論他案註冊情形如何，均難援引適用於本件，而被上訴人就本件註冊依法為核駁之處分，自難認有違誠信原則，原判決予以維持，亦無判決不適用法規之違法；次查原判決依被上訴人90年8月28日（90）智商980字第090500005510號公告「依職權審查應聲明不專用規定事項之處理原則」規定，認商標審查人員係得依職權認定商標圖樣不專用，而非應依職權認定商標圖樣不專用，因而認被上訴人就本件系爭商標註冊之核駁處分，依法並無不合，經核原判決所為認事用法既無違比例原則，更無判決理由矛盾或判決不備理由之違法，上訴意旨指摘原判決不當各點，均無可採，其據以聲明廢棄原判決，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　劉　鑫　楨

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異