最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第00271號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第00271號

抗告人

寅○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　子○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　午○○

　　　　　　未○○

　　　　　　丑○○

　　　　　　卯○○

　　　　　　宇○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　戌○○

　　　　　　酉○○

　　　　　　天○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　申○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　地○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　己○○

　　　　　　巳○○

　　　　　　辰○○

　　　　　　亥○○

上列抗告人因與相對人宜蘭縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國94年10月20日臺北高等行政法院94年度停更一字第4號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、懷恩開發股份有限公司（下稱懷恩公司）向相對人申請在宜蘭縣冬山鄉○○段26、27、28、29、31、32號等6筆一般農業區農牧用地設置「私立懷恩納骨塔、火葬場、殯儀館」，經相對人以民國88年9月13日88府社合字第102934號函原則同意設置及91年5月16日府民禮字第0000000000號函原則同意變更原配置圖。相對人並於91年9月4日以府農保字第0910091027號函，將審查完竣之水土保持計畫核定本送該府民政局請依水土保持法施行細則第9條規定辦理。懷恩公司復申請將原設置殯儀館、火葬場、納骨塔變更為納骨設施，相對人再以92年4月14日府民禮字第0920044480號函原則同意變更。嗣懷恩公司申請系爭6筆土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，經相對人92年12月30日府地三字第920154486號函准變更。懷恩公司再以供公眾使用申請建築許可，經相對人93年5月17日府建管建字第611號核發建造執照。抗告人亥○○、酉○○、卯○○、申○○、乙○○、丁○○、戊○○、宇○○、天○○、丑○○、丙○○等11人（其餘抗告人及許煌於本件發回更審後追加為共同聲請人）向原審法院聲請停止執行相對人91年7月2日核發府地三字第910075283號函、91年8月22日府地字第0910097110號函、92年12月30日府地三字092154486號函及93年5月17日府設字第09300569號建造執照，為原審法院94年度停字第23號裁定駁回，抗告人不服，提起抗告，為本院94年度裁字第1325號將原裁定廢棄，發回原審法院處理。更審程序中，抗告人將第000000000號、第910097110號函部分撤回，追加停止相對人前述88年第102934號、91年第0000000000號、第0000000000號及92年第0920044480號函之執行。

二、原審法院以：按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限，行政訴訟法第116條第3項定有明文。次按訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺權利保護之必要，而駁回其聲請。亦有本院91年度裁字第906號裁定可資參照。本件抗告人於聲請停止前，已於94年3月18日提起訴願，請求撤銷上述行政處分，並於94年5月18日向訴願決定機關申請停止執行，惟尚未經訴願決定機關作成決定。而相對人已經核准懷恩公司開工備查，確實可以隨時開工，堪認有情況急迫之事實，非由行政法院予以處理，則難以救濟，應予以受理。抗告人主張①系爭開發案既臨土石流紅色危險警戒區，全部屬山坡地及土地質敏感帶，又未依水土保持法第8條第1項第2款、第5款、第6款、第9款施作任何水土保持及排水設施，如遇颱風，以上游之大同鄉驚人雨量，系爭開發案勢將造成抗告人等及大進村民所有土地沖蝕、崩塌、侵蝕、滑波，到處淹水、橋斷，災難並會一再重演，尤以「劃出山坡地」之抗告人宇○○等人受害最慘，嚴重危害抗告人等之生命，財產安全②原水濁度過高：河岸邊坡土石滑動，豪雨夾帶大量泥土沖刷而下，羅東溪河水原水濁度必增高，危害大進村民之生態環境、水質水源安全，無法回復。③納骨塔祭祀燃燒大量紙錢，釋放苯、甲苯、乙苯等致癌物質，對眼睛、皮膚、呼吸系統、血液病變、中樞神經系統造成傷害，並嚴重污染空氣、水源及，危害抗告人、大進國小學童、大進村民健康。

④殯葬送葬、祭祀等儀式，敲鑼打鼓，噪音喧天，嚴重影響抗告人等家屬之大進國小學童上課情緒及學業，其損害顯無法回復。⑤納骨塔為營利事業，又關涉大眾，尤以國人向來重視風水，系爭違法行政處分撤銷後，拆除、遷難困難重重，損害無法回復。⑥系爭開發案鄰近之土地均種植農作物，並兼營觀光果園，若興建納骨塔，將影響遊客至果園之意願，造成抗告人收入減少，且污染當地農作物、果樹，更破壞生態保育之小碑湖之自然生態，其損害無法以金錢回復。經查，系爭6筆土地業於92年11月5日經行政院農業委員會以農授永保字第0920162329號公告劃出山坡地範圍。因此，上開土地已不屬山坡地保育利用條例及水土保持法定義之山坡地，並無上開法律有關山坡地使用管制之限制。抗告人主張系爭開發案既臨土石流紅色危險警戒區，全部屬山坡地及土地質敏感帶，又未依水土保持法規定施作任何水土保持及排水設施，如遇颱風，將造成抗告人等生命、財產安全之不可回復損害，究屬其等主觀意見，於法並非有據。再依卷附臺灣省自來水公司第八區管理處87年8月4日87台水八工字第4579號函文所示，懷恩公司申請開發之位置未在公告之水源、水質、水量保護區。因此，抗告人主張系爭開發案將造成原水濁度過高部分，亦非可採。而抗告人所指納骨塔祭祀燃燒大量紙錢，釋放致癌物質，對身體器官、組織造成傷害，並嚴重污染空氣、水源，危害抗告人、大進國小學童、大進村民健康部分。查系爭土地設置納骨塔、火葬場、殯儀館有關之環境影響評估，相對人於88年9月13日88府社合字第102934號准同意設置該納骨塔、火葬場、殯儀館、91年5月16日府民禮字第0000000000號函同意變配置圖前，即經前臺灣省政府環境保護處有條件接受開發，及於90年12月11日經行政院環境保護署審核同意。納骨塔、火葬場、殯儀館非屬行政院環境保護署指定公告之固定污染源，惟懷恩公司如欲設置、變更或操作經行政院環境保護署指定公告之固定污染源前，則應依空氣污染防制法規定，取得相關許可，始得為之。就懷恩公司設置納骨塔、火葬場、殯儀館所可能設置、變更或操作經行政院環境保護署指定公告之固定污染源，已有相關空氣污染防制法規定可加以規範。且懷恩公司已申請將原設置殯儀館、火葬場、納骨塔變更為納骨設施，並經相對人以92年4月14日府民禮字第0920044480號原則同意變更。抗告人於懷恩公司尚未設置、變更或操作經行政院環境保護署指定公告之固定污染源前，即以該納骨塔設施之設置必然造成污染，且不符合空氣污染防制法規定認定有傷害居民健康一節，仍屬臆測之詞，核非足採。另抗告人主張殯葬送葬、祭祀等儀式，敲鑼打鼓，噪音喧天，嚴重影響抗告人等家屬之大進國小學童上課情緒及學業，係上述納骨塔設施建物完工使用後可能危害之疑慮，前開處分僅能造成納骨塔設施完工之結果，與完工後使用之可能效果，並無直接之因果關係。且抗告人所謂可能之損害，亦僅係個人推測之詞，並無相當之證據足以證明。故抗告人主張系爭處分之執行將發生難於回復之損害部分，非可採信。又系爭行政處分如經撤銷，上開設施建築之拆除、遷離是否困難，係屬回復原狀之另一問題，與上開行政處分是否造成聲請人前述所主張生命、健康、財產安全、水源污染、空氣污染、水土保持破壞等之不可回復損害，核屬二事。抗告人以假設性推論行政處分撤銷後回復原狀之困難程度，作為其所受損害不可回復之主張，顯非可採。至抗告人主張系爭開發案鄰近之土地均種植農作物，並兼營觀光果園，若興建納骨塔，將影響遊客至果園之意願，造成抗告人收入減少部分，縱然屬實，亦屬財產上之損害，並非不能以金錢賠償，所受損害非不能回復。再抗告人所指有污染當地農作物、果樹，更破壞生態保育之小碑湖之自然生態部分，依前所述，系爭納骨塔設施之設置仍受有關之環境影響評估之規範，並不當然有污染當地農作物、果樹及破壞生態保育之情事，抗告人此部分主張仍非有據。從而上述處分之執行，並無證據足以證明對抗告人將發生難於回復之損害，揆諸前開說明，本件聲請停止前開處分之執行，核與停止執行法定要件不符等由，而駁回抗告人停止執行之聲請。

三、原裁定經核無不合。按水土保持法第3條第3款規定：「山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：(一)標高在1百公尺以上者。(二)標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」（山坡地保育利用條例第3條規定亦同）是水土保持法及山坡地保育利用條例所稱山坡地係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關劃定範圍報請行政院核定公告之公、私有土地。中央或直轄市主管機關於劃定範圍時，應參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要為之，並非標高在1百公尺以上者或平均坡度在百分之五以上者均應劃定為山坡地。系爭土地縱標高在1百公尺以上，且平均坡度在百分之五以上，行政院農業委員會將之公告劃出山坡地範圍，難謂必然違反水土保持法或山坡地保育利用條例。抗告人主張上開公告違法，尚無可採，其復執陳詞主張系爭土地之開發有造成災害之可能性及危險性，且納骨塔拆遷困難等，指執原裁定不當，非有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

第五庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異