最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01267號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01267號

上訴人

菲力有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

王剛律師

被上訴人

臺北市商業管理處

代表人

乙○○

上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國94年5月19日臺北高等行政法院93年度訴字第01608號判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）90年4月17日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○街2段67之2號1樓及昆明街58之6號1樓設立，領有北市建商公司字第433464號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：㈠F203020菸酒零售業。㈡F501030飲料店業。㈢F213990其他機械器具零售業（選物販賣機、自動販賣機）。㈣J701020遊樂園業（兒童娛樂遊藝場）（臺北市○○街○段67之2號1樓，依臺北市政府工務局73年6月14日北市工建字第62518號變更兒童遊藝場，不得佔用停車場，准予備查）。嗣後，上訴人於92年6月27日向被上訴人申辦營業項目變更（增列）為「J701010電子遊戲場業」，經被上訴人會同各相關單位審查結果，認有應補正事項，遂函復上訴人依改正事項辦理補正，嗣上訴人於同年10月30日補正後辦理申請變更登記，經被上訴人依營利事業統一發證辦法會同相關單位審查後，以92年11月10日北市商一字第920902721號函（下稱系爭處分）略以：「…㈠工務局建管處：營業項目第五項不符土地使用分區規定。…㈡商業管理處：申設電子遊戲場業，請於辦理營利事業登記時同時辦理營業級別證…」上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：（一）上訴人營業處所設址於臺北市○○區○○街2段67之2號1樓，屬第4種商業區，領有臺北市政府工務局核發之66使字第1443號使用執照，原核准用途為「商場及停車場」，嗣經該局以73年6月14日北市工字第62518號函准予變更用途為「商場、兒童遊戲場、停車場」在案。其中「兒童遊戲場」營業執照之取得，係由於上訴人之營業場所合於遊戲場執照，且離最近學校與醫院各在200及300公尺以上，不僅合於「兒童遊戲場」設置規定，亦合於電子遊戲場管理條例第8條及第9條各項規定，故上訴人依同條例第11條規定向被上訴人申請核發增加電子遊戲場業之營利事業登記證及營業級別證，於法並無不合，被上訴人竟以不合臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用核准標準第5項規定，而否准申請，顯係違法。（二）上訴人於90年4月17日即已取得臺北市政府核准為「兒童娛樂遊藝場業」之營業執照，依經濟部90年9月4日經商七字第09002188470號函釋，「遊藝場業、電子遊藝場業」與「電子遊戲場業」三者名稱雖有不同，惟其規範業者經營之內容無異。上訴人既有兒童遊藝場業執照，因與電子遊藝場業之設立條件相同，其所為申請，自當予以准許。另查，被上訴人係以「臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用核准標準」而駁回上訴人之聲請，然而，該標準第5項關於電動玩具店之設置規定，與中央法令之電子遊戲場業管理條例第9條規定顯然牴觸，依地方制度法第30條第2、3項規定，系爭處分應屬無效。地方自治團體實不得另以人民生活品質及學生就學環境之考量為由，而拒絕適用電子遊戲場業管理條例，否則，於法律適用上將導致紛亂情形。訴願決定謂臺北市政府採取較前揭管理條例更為嚴格之「距離」與「對象」限制，尚非法所不許云云，惟並未釋明其排除適用管理條例之法律依據，故原訴願決定亦應撤銷。（三）此外，依五福遊藝場、開智遊樂場、東門町遊戲場及其他業已核准電子遊戲場之使用執照及核准資料，均不符合距離限制等設立條件，然而，上訴人與前揭業已核准設立之電子遊戲場條件均同，況開智遊樂場與東門町遊戲場係分別於91年7月11日及92年1月10日核准變更增加電子遊戲場業之營業執照，並非如五福遊藝場係依據85年申辦時較為寬鬆之法令，故被上訴人之否准申請，有違平等原則。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人就上訴人所申請增加電子遊戲場業之營利事業登記及營業級別證登記，應為准許之行政處分等語。

三、被上訴人則以：（一）按電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定，電子遊戲場於實施都市計畫地區申請設立時，其營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，而臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準係依臺北市土地使用分區管制規則授權訂定，性質亦屬土地使用分區管制之規定；再者，依地方自治之精神，國家法令不得妨害地方自治團體為實現地方自治本旨所制定之法規，除法有明文禁止外，否則各地方自治團體為配合地方特殊情勢需要，自得在不牴觸中央法律之情形下，另行訂定較為嚴格之法令。次按地方制度法第18條規定，故臺北市政府本於地方自治精神考量維護居民之生活品質與學生就學權益，維護學校週邊之純淨就學空間，而於臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準規定電子遊戲場業之營業場所應距離學校等一千公尺以上，實符合都市計畫使用分區管制之立法目的，亦在電子遊戲場業管理條例第8條第1款之授權範圍內，自屬合法有效。（二）上訴人申請於臺北市○○區○○街2段67之2號1樓及昆明街58之6號1樓登記經營電子遊戲場業，依營利事業統一發證辦法第6條及電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定，上訴人之營業所申設位址不符臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準所訂核准條件，經臺北市政府工務局建築管理處審核否准所請，被上訴人據營利事業統一發證辦法之規定綜理通知上訴人，洵屬有據。至於上訴人訴稱其他已取得電子遊戲場業營利事業登記證業者乙節，經查渠等申請登記，係符合申請時之稅務、都市計畫、建築管理、商業登記等法令規定事項而核准填發營利事業登記證，與本件情形尚有不同且無直接關連。此外，經濟部訂頒公司行號營業項目代碼表所示「J701010電子遊戲場業」，依電子遊戲場業管理條例規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，而「J701020遊樂園業」，則係指綜合遊樂場所，提供休閒育樂活動，如遊樂區等經營之行業，二者有所不同，上訴人對經濟部之函釋容有誤解等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）臺北市○○區○○街2段67之2號1樓及昆明街58之6號1樓建築物，位於第4種商業區，領有臺北市政府工務局核發之66使字第1443號使用執照，原核准用途為「商場及停車場」，嗣經該局以73年6月14日北市工建字第62518號函准予變更用途為「商場、兒童遊戲場、停車場」在案。次按電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定，電子遊戲場如欲於實施都市計畫地區申請設立營業場所時，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；而臺北市政府依都市計畫法規定為應辦理都市計畫地區，並依都市計畫法臺北市施行細則第26條規定訂有土地使用分區管制規定。本案依臺北市土地使用分區管制規則第24條及臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準規定，上訴人所欲經營之電動玩具店係屬第32組之娛樂服務業，為第4種商業區附條件允許使用之項目；然查系爭建物臨接道路之面寬為16.36公尺，與上開附條件允許使用核准標準之電動玩具店設置地點應臨接寬度30公尺以上道路之核准條件不符。又臺北市政府工務局建築管理處為營利事業統一發證辦法所規定之共同審查單位，該處既審認上訴人於系爭建物所在位址申請設立電子遊戲場業不符土地使用分區法令規定，則被上訴人以系爭處分引述該處前開會辦審查意見，並依電子遊戲場業管理條例第11條及電子遊戲場業申請登記作業要點第2點規定，告知上訴人申設電子遊戲場業應於辦理營利事業登記時，同時辦理營業級別證之處分，自屬有據。

（二）至上訴人主張臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用核准標準第5項有關電動玩具店之設置規定，顯然牴觸電子遊戲場業管理條例第9條規定，故系爭處分自應撤銷云云。惟依電子遊戲場業管理條例第8條規定，電子遊戲場於實施都市計畫地區申請設立時，其營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，故上訴人申請設立電子遊戲場自應符合都市計畫法及土地使用分區管制規則之規定；又地方自治係憲法所保障之制度，地方自治法規乃憲法或法律賦予地方自治團體為實現地方自治本旨所制定之地方法規，故除非法有明文禁止外，否則各地方自治團體為配合特殊情勢需要，於不牴觸中央法令之情形下，當可訂定較為嚴格之自治法規；復查地方制度法第18條規定，直轄市都市計畫之擬定、審議及執行暨直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項；且電子遊戲場業管理條例第9條第1項之立法目的，乃為求尊重各縣市之地方自治精神，考量其實際情形而授權各縣市政府因地制宜，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制，足見前揭規範僅為最低標準，而非絕對限制，故直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，於法令範圍內仍有裁量之餘地。另於訂定電子遊戲場業管理條例時，因慮及該行業對學生之影響，故而限定其營業場所與學校間之距離，該距離限制原本應屬於土地分區使用管制之相關法規規範之範疇，電子遊戲場業管理條例所作規定並非絕對，僅為基本規範之宣示規定，故該法第8條仍規定須符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，始得申設電子遊戲場。又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」之範疇，而「都市計畫」又屬直轄市之「自治事項」，故電子遊戲場業之申設須符合主管機關依職權所為之「土地使用分區管制」，乃屬當然，並無違反法律保留原則或禁止不當聯結原則。又臺北市土地使用分區管制規則係依都市計畫法臺北市施行細則第26條規定訂定，而臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用核准標準則係因應臺北市都市發展及土地利用之特殊狀況，針對各種行業之利用及整體都市發展為規劃，衡酌臺北市內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，基於為維護臺北市市民之生活品質及學生就學權益，維護學校週邊之純淨就學空間，故對電子遊戲場業核准設立地點採取較前揭條例更嚴格之「距離」與「對象」限制，實符合都市計畫使用分區管制之立法目的，亦在電子遊戲場業管理條例第8條第1款之授權範圍內，且未逾越同條例第9條第1項之規定，復為增進公共利益所必要，難認有何違法可言，上訴人指稱臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用核准標準應屬無效云云，即不足取。（三）至上訴人訴稱原登記時之「J701020遊樂園業（兒童娛樂遊藝場）」依經濟部函釋「遊藝場業」、「電子遊藝場業」、「電子遊戲場業」三者名稱雖不同，惟其規範業者經營之內容無異乙節，查經濟部訂頒公司行號營業項目代碼表所示「J701010電子遊戲場業」，係依電子遊戲場業管理條例規定，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，而「J701020遊樂園業」，則指綜合遊樂場所，提供休閒育樂活動，如遊樂區等經營之行業，自屬有別，上訴人容有誤解。另上訴人主張有其他業者並未符合上揭規則，卻取得電子遊戲場營利事業登記證，而認被上訴人就本案處理不公云云，惟本件應審究者乃上訴人之申請是否合法，被上訴人否准其申請究有無違法等問題，至於其他業者之申請，被上訴人是否為適法處分核與本件申請准否無關，故無庸予以審究。

五、上訴意旨略以：（一）按電子遊戲場業管理條例第8條、第9條分屬普通法與特別法之關係，依中央法規標準法第16條之規定，自應優先適用該條例第9條規定；另依中央法規標準法第18條規定，主管機關處理人民聲請許可案件，於處理程序終結後，行政救濟程序進行中法令有變更者，應依實體從舊程序從新原則處理；則上訴人聲請變更登記為電子遊戲場業，早於90年4月17日即經臺北市政府核准有案，嗣於91年10月23日發佈施行臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第32組娛樂服務業，屬前述法令有變更之情形，當依此而准許上訴人所請，原判決均未慮及此，自有判決不適用法規及適用不當之違法。（二）臺北市土地使用分區管制規則係行政命令，而電子遊戲場業管理條例則為法律，依中央法規標準法第11條之規定，命令與法律牴觸者，前者當屬無效，豈能以原判決所述之為求尊重各縣市之地方自治精神及考量其實際情形而授權各縣市政府因地制宜所能釋疑；況以行政命令對於人民之權利義務增加負擔，實有違法律保留原則，原判決對此均未予敘明，顯有判決不備理由或理由矛盾之違法等語。

六、本院查：（一）按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」電子遊戲場業管理條例第8條及第9條第1項分別定有明文。「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案…」都市計畫法第85條定有明文。都市計畫法臺北市施行細則第26條規定：「本府得依本法第22條第2項規定將使用分區內建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」臺北市土地使用分區管制規則第95條之5規定：「本規則所稱附條件允許使用者，其核准基準由市政府定之，並送台北市議會備查。」臺北市政府91年10月23日府法三字第09108113100號令發布施行之臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第32組：娛樂服務業㈤電動玩具店於第4種商業區設置核准條件：「一、設置地點應臨接寬度30公尺以上之道路。二、且應距離各級公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等1,000公尺以上；其距離之計算以地界線起算。三、應辦理社區參與。」（二）按電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定，電子遊戲場業營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，此規定只對都市計畫有關事項規定，關於電子遊戲場業之營業場所須距離學校、醫院一定距離，乃鑑於學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，此與都市計畫管制土地、建築物之使用，二者立法目的不同，故都市計畫法授權訂定之施行細則或土地使用分區管制規則，自不得逾越母法授權而就電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺一事加以規定，若施行細則或管制規則對此為規定，仍屬逾越權限之規定，不得逕予適用。查臺北市政府91年10月23日府法三字第09108113100號令發布施行之「臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準」係依據台北市土地使用分區管制規則第97條之5所訂定，而台北市土地使用分區管制規則則係依據都市計畫法臺北市施行細則第26條所訂定，又都市計畫法臺北市施行細則則係依據都市計畫法第85條所訂定，雖均有授權之依據，但因該事項非屬都市計畫有關事項，自不得由都市計畫法授權於該法施行細則或管制規則中訂定之，本院自得不予適用。（三）復按「關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之。」為地方制度法第28條第2款所明定。台北市政府逕依「臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準」限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其「核准標準」要非合法。（四）本件上訴人於於92年6月27日向被上訴人申辦營業項目變更登記（增列電子遊戲場業），經被上訴人以營業項目第五項不符土地使用分區規定，且申設電子遊戲場業，應於辦理營利事業登記時同時辦理營業級別證為由，命上訴人再予補正，即否准上訴人之申請，核與本院上開法律見解不符，自有違誤，原審未予糾正，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，已有適用法規不當之違法。惟被上訴人僅以上開理由否准上訴人之申請，上訴人之申請是否符合其他要件，尚未經被上訴人審查，上訴人訴請被上訴人應准予營業項目變更登記，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，上訴人請求命被上訴人遵照本院判決之法律見解對上訴人作成行政處分部分為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人就此部分求為廢棄原判決及撤銷訴願決定與原處分，為有理由。至其餘部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人求為廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

第一庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異