最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01329號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01329號

上訴人

喬培祥（桃園縣私立永平高級工商職業學校第九屆董事會董事）

被上訴人

教育部

代表人

甲○○

上列當事人間因私立學校法事件，上訴人對於中華民國94年11月23日臺北高等行政法院93年度訴字第1044號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人及沈泰民、黃世鑫先後於民國（下同）92年3月7日及同年5月16日向被上訴人申請召集私立永平高級工商職業學校（下稱永平工商）第9屆第20次董事會，經被上訴人分別以92年4月24日部授教中（3）字第0920541979號及92年9月26日部授教中（3）字第0920549666號函復不予准許。其間上訴人於92年7月31日、同年8月7日及同年8月14日以開會通知單分別通知92年8月7日、同年月14日及同年月21日召集永平工商第9屆董事會，經被上訴人分別以92年8月5日部授教中（3）字第0920560651號、同年月14日部授教中（3）字第0920561893號及同年月20日部授教中（3）字第0920562602號函復，以永平工商董事會第9屆第19次會議，業經出席董事決議推選曹秀清代表該校董事會暨第9屆全體董事（其性質應為代行董事長職務），董事會目前尚無私立學校法第27條第5項規定董事長因故出缺「致不能召集董事會議」之情事，上訴人等人復未依同條第3項規定程序辦理，逕行發出開會通知召集董事會議，應屬於法無據。嗣上訴人於92年9月1日以永平工商董事曹秀清、朱仁旺、朱仁湖、吳麗華、李立文及林佳生等6人連續3次無故不出席董事會議，已喪失永平工商第9屆董事資格，依私立學校法第31條規定，函請被上訴人同意其自行遴選徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘及劉先基等6人為該校董事。被上訴人以92年11月5日部授教中（3）字第0920566309號函復上訴人，略以上訴人自行召開之董事會議，既無法律依據，且非合法召開，更非屬私立學校法第31條所指之情形，其他董事就該等非合法召集之董事會議，自無參加或請假之義務，是曹秀清等6名董事連續3次均未參加該等會議，亦未請假，尚無私立學校法第31條規定之適用，其自行遴選徐熙光等6人為永平工商第9屆董事會董事一節，顯非合法，自無從同意等語。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人在原審起訴主張：查被上訴人93年5月19日部授教中（3）字第0930550965A號函核備永平工商第10屆董事之行政處分，依行政程序法第111條第6、7款規定，屬無效之行政處分。上訴人對該無效之行政處分，除已函知被上訴人及永平工商第10屆遴選董事外，並已提出確認行政處分無效之訴訟在案。縱令被上訴人核備永平工商第10屆董事為合法，被上訴人如未核備徐熙光等6人為第9屆董事，永平工商第10屆董事會亦無法依法定程序合法成立，並合法行使職權。上訴人和黃世鑫、沈泰民曾於92年5月16日依私立學校法第27條第4、5項之規定向被上訴人申請「指定董事」召集會議。惟被上訴人逾越行政程序法第51條第2項規定的2個月處理期間，未有回應，亦未有反對意見，應視同「默許」申請召集會議之董事召集會議。而對92年7月31日召集會議之通知單，永平工商全體董事亦均無異議。且該召集會議之事由，係基於私立學校法第27條第1項規定：「董事會議每學期至少舉行1次。」之規定。同時，亦是為審查92學年度學校預算，其不僅為私立學校法第64條之強行規定，亦是關係永平工商數千位師生之權益。其必要性和急迫性，為被上訴人所明知。次查私立學校法之規定，除依第27條第3項之規定召集，應經主管教育行政機關「許可」者外，餘基於私校自治原則，並無待主管教育行政機關之「核准」；至第27條第4、5項之規定，主管教育行政機關亦僅「得」「指定董事」召集會議，而非「否、准」會議之召開。且私立學校董事會議係屬私權關係，其法律效力，被上訴人無權置喙。而就法律關係而言，私立學校法第27條第4、5項規定，係86年5月31日所修正和增列，而其主要緣由，僅係在於董事會議不依法召集，或董事長因故出缺致不能召集會議時，在無董事申請之前提下，賦予主管教育行政機關「得」以「主動」「指定董事」召集會議之權限。董事長因故出缺時，主管教育行政機關亦只有在無董事提出申請「指定董事」召集會議之前提下，才得依職權指定董事召集會議。至依91年12月31日被上訴人之吳鐵雄次長召集專家學者會議紀錄及被上訴人92年5月14日部授教中（3）字第0920542247號函可知，永平工商第9屆董事會自91年5月17日被上訴人解除朱仁才董事長職務後，應依第27條第5項由主管教育行政機關指定董事召集會議。而依91年11月3日曹秀清所召開之第9屆第19次會議紀錄明載：「推選曹秀清代表本會暨第9屆全體董事。」；故曹秀清僅代表出席該次會議之董事即包括曹秀清、朱仁湖、林佳生、朱仁旺、李立文、吳麗華、劉麗英、陳建民、丘周剛等9位；在被上訴人於91年11月27日，92年5月14日遴選上訴人等7位為第9屆董事後，曹秀清已不具「代表第9屆全體董事」身分，自亦無所謂「代行董事長」之情事。另私立學校本質上屬私法人，董事會議召開之程序是否合法、會議決議之程序及內容是否適法，均屬私法關係之事項；董事會決議程序及方法有無違反法令、章程等情事之「私權爭議」，自應經參與決議之董事提出異議，並循民事救濟途徑尋求救濟；於提出異議之董事，就其主張獲得有利之確定判決前，該等會議之決議自屬有效。上訴人召開3次董事會議，永平工商並無董事曾對會議召開程序、會議紀錄和其效力提出異議或民事訴訟。曹秀清等6人董事連續3次無故未出席會議，已經會議紀錄在案，渠等均無異議。曹秀清等6人董事對渠等喪失第9屆董事，既未曾提出異議，亦未曾循民事途徑尋求救濟。為此求為撤銷原處分及訴願決定之判決，且依行政訴訟法第5條第2項規定請求被上訴人儘速同意上訴人遴選之徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘、劉先基等6人為永平工商第9屆董事等語。

三、被上訴人則以：查被上訴人業已於93年5月19日依據行政院92年7月2日院臺訴字第0920087014號訴願決定，為維護永平工商健全發展之教育目標，以部授教中（3）字第0930550965A號函部分核備永平工商第10屆董事蘇志民等11位，是永平工商第9屆董事會之任期業已屆滿，不得行使職權。縱假設系爭函文之性質屬行政處分，且上訴人就系爭函文具利害關係人身分，被上訴人亦無從依其所請，核備徐熙光等人為第9屆董事，上訴人提起本件訴訟無訴之實益，不具權利保護之必要。依私立學校法第31條規定之適用，係以主管教育行政機關依第27條第4項或第5項規定，指定董事合法召集董事會為前提，而現任董事擬依私立學校法第27條第4項或第5項規定召開董事會議，自應經被上訴人指定董事召集始得為之。故於上訴人依據私立學校法第27條第4項及第5項之規定，向被上訴人申請指定由其召集董事會時，被上訴人是否應准上訴人所請，應視永平工商第9屆董事會於是時是否有「董事長因故出缺致無人召集董事會議」或「董事會已連續兩學期未經召集」之情事而定。而上訴人向被上訴人申請召集董事會時，永平工商董事曹秀清業經其他董事推選，代表永平工商董事會第9屆全體董事行使董事長職務，是永平工商董事會並無董事長因故出缺「致」不能召集董事會議之情形。且亦未有董事會議連續兩學期未經召集之情形，故被上訴人並未同意或指定上訴人召集永平工商第9屆董事會會議。永平工商其他第9屆董事就該等並非合法召集之「董事會會議」，自無參加或請假之義務。次查系爭3次董事會議之召集程序既違反私立學校法第27條第4項及第5項之規定，非屬經被上訴人指定依上開規定指定召集董事會議之董事，自無私立學校法第31條規定之適用，則上訴人自行遴選徐熙光等6人為該校第9屆「董事」，顯非合法，被上訴人不同意上訴人自行遴選之董事名單，要無違法、不當。按私立學校法第27條第1項規定：「董事會議每學期至少舉行1次。」然觀諸同條第4項之規定：「董事會議連續『兩學期』未經召集者，主管教育行政機關得依董事之申請或依職權指定董事召集之。」可知，並非如上訴人所言，個別董事遇有董事會會議未舉行時，即得本於所謂「固有權限」，自行召集董事會議。且永平工商因第9屆董事會糾紛，陸續提出之民事、行政爭訟達數十件，且因個別爭訟之結果，致永平工商董事會得行使職權之董事人數迭有更動，董事會議召集困難，故是否該當私立學校法第68條第1項第2款之要件，已非無疑義；實則被上訴人亦已於92年11月18日覆永平工商第9屆董事會函文中，就該校財務監督、預算審議等問題，具體表明被上訴人之立場。被上訴人自無上訴人所稱對該問題置之不理或罔顧該校師生權益之情形。至上訴人主張私立學校董事會議係屬私權關係，其法律效力，被上訴人無權置喙云云，所指涉者乃係依法得召開董事會之情形下，其召開程序或決議程序有違法之情形；與本件根本未符合法律規定之事由而無從依法召開董事會之情形迥不相同，故私立學校董事會議之召開若係違法，被上訴人基於主管教育行政機關權責，函示其係違法召開並不承認其有效性。末查，被上訴人應否同意上訴人召開董事會，應以上訴人所提出之申請是否符合私立學校法之規定為據，與朱仁才等人是否涉及犯罪無關。又有關上訴人主張朱仁才等人涉案部分，臺北地方法院檢察署92年度偵續2字第12號不起訴處分亦認尚無證據可證明上訴人所指稱之犯罪事實，足證上訴人前開主張係與事實不符，自無可採。綜上所述，上訴人提起本件訴訟並不合法亦無理由，爰請判決駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人及沈泰民、黃世鑫依私立學校法第27條第4項及第5項規定，請求召集永平工商第9屆第20次董事會，被上訴人是否應准其等所請，自應視永平工商第9屆董事會於是時是否有「董事長因故出缺致無人召集董事會議」或「董事會已連續兩學期未經召集」之情事而定。查上訴人向被上訴人申請召集董事會時，永平工商董事曹秀清業經其他董事推選，代表永平工商董事會第9屆全體董事行使董事長職務，是永平工商董事會並無董事長因故出缺「致」不能召集董事會議之情形，且亦未有董事會議連續兩學期未經召集之情形，故被上訴人並未同意或指定上訴人召集永平工商第9屆董事會會議。則上訴人自行召開之3次董事會議，即未符合私立學校法第31條規定之要件，是以永平工商其他第9屆董事就該等並非合法召集之「董事會會議」，自無參加或請假之義務，換言之，亦不因未參加而「視為辭職」甚明。又姑不論本件係上訴人主動將其自行遴選之董事名單，送交被上訴人同意；即就私立學校法規定而言，被上訴人於行使私立學校法第31條同意之權限時，對於上訴人自行遴選董事是否符合私立學校法第31條規定之要件，自有審查監督之權限。查本件被上訴人認上開3次董事會議之召集程序既明顯違反私立學校法第27條第4項及第5項之規定，而無私立學校法第31條規定之適用，則上訴人自行遴選徐熙光等6人為該校第9屆「董事」，被上訴人本於職權不同意上訴人自行遴選之董事名單，自無違法可言。次查，私立學校法第27條第1項雖規定：「董事會議每學期至少舉行1次」，然觀諸同條第4項之規定：「董事會議連續『兩學期』未經召集者，主管教育行政機關得依董事之申請或依職權指定董事召集之」可知，並非如上訴人所言，個別董事遇有董事會會議未舉行時，即得自行召集董事會議。而所稱「董事會之召集程序縱有違反法令」或「董事會決議程序及方法有無違反法令、章程」等等前省政府教育廳或被上訴人公函中所敘之情形，係屬私立學校內部之「私權爭議」，應循民事救濟途徑尋求救濟云云，所指涉者乃係依法得召開董事會之情形下，其召開程序或決議程序有違法之情形；與本件根本未符合法律規定之事由而無從依法召開董事會之情形全然不同，故私立學校董事會議之召開若係違法，被上訴人基於主管教育行政機關權責，函示其係違法召開並不承認其有效性，自無違上開判決之見解。再查，前因被上訴人衡酌永平工商第9屆董事會任期早已屆滿之事實，為免該校董事會長期無法正常運作，不利維護學校健全發展，遂作成93年5月19日部授教中（3）字第0930550965A號函，核備永平工商第9屆董事會第16次會議選任之部分第10屆董事，計曹秀清等11人，使其正式成立開始行使職權。上訴人不服，以永平工商第10屆董事會未合法成立而仍應由第9屆董事會行使職權，原處分有行政程序法第111條第6款後段及第7款之無效原因云云，於93年5月26日向被上訴人行文請求確認原處分無效，經被上訴人以93年6月21日部授教中（3）字第0930572830號函未予允許，嗣上訴人向原審提起確認該處分無效之訴，業經原審於94年3月24日以93年度訴字第2211號判決駁回上訴人之訴。上訴人對該判決不服，提起上訴，惟在該處分未被撤銷或確認無效之前，自屬合法有效。換言之永平工商第10屆董事會應已合法成立，並經主管機關核備而得行使職權。則第9屆之董事在第10屆董事會成立後，其任期均已屆滿，被上訴人自亦無從同意上訴人遴選之徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘、劉先基等6人為永平工商第9屆董事而予核備。從而上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人依行政訴訟法第5條第2項規定儘速同意上訴人遴選之徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘、劉先基等6位為永平工商第9屆董事均無理由。又如前述，永平工商第9屆董事之任期業已屆滿，不得行使職權。是縱上訴人以具利害關係人之身分提起本訴，被上訴人核備徐熙光等人為第9屆董事，對上訴人而言亦無訴之利益而欠缺權利保護要件，亦為無理由，而駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：查有關上訴人向被上訴人申請召開董事會時，永平工商董事曹秀清是否業經其他董事推選，得代表永平工商董事會第9屆全體董事行使董事長職務，為永平工商董事會之召集是否應適用第27條第4、5項規定之關鍵，然原審未曾調查釐清事實，顯有違誤。次查永平工商第9屆董事會董事長朱仁才業經被上訴人於91年5月17日以部授教中(三)字第91537271號函釋解除董事長確定在案。而對照被上訴人92年3月28日函復臺灣高等法院：董事長朱仁才解除渠董事長(含董事)職務，故目前該校董事會係處於無正式董事長之狀態，本部（即被上訴人）亦迄未收受該會選任新董事長報請核備之函件。又因該校第9屆董事中，因死亡或遭解除職務、撤銷核備等原因，致原有得執行職務之董事僅餘6人，無法依私立學校法相關規定召開會議．．．。如該會將來依法另行選出董事長並報本部核備，當另予函復，顯見本件迄今未曾補選董事長。至按「代行」係對有人在職而不能行使職權時，由他人代其行使職權之法理；「代行」須依法律規定，非得任由他人推而「代行」;且以「有人在職而不能行使為限」。本件永平工商原第9屆董事長朱仁才解職後迄未補選，該董事長席次既無人在職，即不能代行其職權。且依被上訴人之吳鐵雄次長於91年12月31日召集之專家學者會議紀錄結論可知，被上訴人亦已確認永平工商董事會已有因董事長因故出缺致不能召集董事會議之情形，才會有依私立學校法第27條第5項之規定依職權指定董事限期召集會議結論。原審指稱永平工商董事曹秀清業經其他董事推選，代表永平工商董事會第9屆全體董事行使董事長職務，顯然與事實不符。而有關前述，上訴人不僅於起訴狀明確指陳，亦一再以書面要求原審針對此爭點加以釐清，惟原審均置若罔聞，經上訴人提出上訴爭點請求調查，原審竟以被上訴人不願答辯，其也無法處理。而經上訴人提出關鍵爭點未調查異議後，並請求記明筆錄，原審也未作處理，並在判決理由中對此請求調查之爭點認與本件無涉，顯屬率斷，有所違誤。爰請求廢棄原判決，及命被上訴人儘速同意上訴人遴選之徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘、劉先基等6人為永平工商第9屆董事。

六、本院查：（一）、按「董事會議連續兩學期未經召集者，主管教育行政機關得依2人以上現任董事之申請或依職權指定董事召集之。」「董事長因故出缺致不能召集董事會議時，依前項規定辦理。」「主管教育行政機關依第27條第4項或第5項之規定指定董事召集董事會議時，連續召集3次無故未出席之董事視為辭職，由負責召集會議之董事遴選適當人員，報請主管教育行政機關同意後聘任為董事，補足其任期。」行為時私立學校法第27條第4項、第5項及第31條分別定有明文。足見依第31條之規定召集董事會，自以主管教育行政機關依同法第27條第4、5項規定，指定董事合法召集董事會為前提；而現任董事擬依私校法第27條第4、5項規定召開董事會議，亦應由被上訴人指定董事召集始得為之，合先說明。（二）、本件上訴人及沈泰民、黃世鑫先後於92年3月7日及同年5月16日申請召集永平工商第9屆第20次董事會，經被上訴人分別以92年4月24日部授教中（3）字第0920541979號及92年9月26日部授教中（3）字第0920549666號函復不予准許。其間上訴人於92年7月31日、同年8月7日及同年8月14日以開會通知單分別通知92年8月7日、同年月14日及同年月21日召集永平工商第9屆董事會，經被上訴人分別以92年8月5日部授教中（3）字第0920560651號、同年月14日部授教中（3）字第0920561893號及同年月20日部授教中（3）字第0920562602號函復，以永平工商董事會第9屆第19次會議，業經出席董事決議推選曹秀清代表該校董事會暨第9屆全體董事（其性質應為代行董事長職務），董事會目前尚無私立學校法第27條第5項規定董事長因故出缺「致不能召集董事會議」之情事，上訴人等人復未依同條第3項規定程序辦理，逕行發出開會通知召集董事會議，應屬於法無據。嗣上訴人於92年9月1日以永平工商董事曹秀清、朱仁旺、朱仁湖、吳麗華、李立文及林佳生等6人連續3次無故不出席董事會議，已喪失永平工商第9屆董事資格，依私立學校法第31條規定，函請被上訴人同意其自行遴選徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘及劉先基等6人為該校董事，經被上訴人以92年11月5日部授教中（3）字第0920566309號函復略以：上訴人自行召開之董事會議，既無法律依據，且非合法召開，更非屬私立學校法第31條所指之情形，其他董事就該等非合法召集之董事會議，自無參加或請假之義務，是曹秀清等6名董事連續3次均未參加該等會議，亦未請假，尚無私立學校法第31條規定之適用，其自行遴選徐熙光等6人為永平工商第9屆董事會董事一節，顯非合法，自無從同意等語。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，上訴人提起上訴。查本件上訴人及沈泰民、黃世鑫依私立學校法第27條第4項及第5項規定，請求召集永平工商第9屆第20次董事會，被上訴人是否應准其等所請，自應視永平工商第9屆董事會於是時是否有「董事長因故出缺致無人召集董事會議」或「董事會已連續兩學期未經召集」之情事而定。因上訴人向被上訴人申請召集董事會時，永平工商董事曹秀清，業經其他董事於依法申請並經被上訴人同意召開之第9屆第19次董事會決議推選為代表永平工商董事會第9屆全體董事行使董事長職務，是永平工商董事會並無董事長因故出缺致不能召集董事會議，亦未有董事會議連續兩學期未經召集之情形，故上訴人未經被上訴人同意或指定所召集永平工商第9屆3次董事會會議，即與私立學校法第31條規定要件不符，其他第9屆董事就該等並非合法召集之董事會會議，自無參加或請假之義務，亦不因未參加而視為辭職甚明。又本件係上訴人主動將其自行遴選之董事名單，報請被上訴人同意，被上訴人於行使私立學校法第31條同意權限時，對於上訴人自行遴選董事是否符合私立學校法第31條規定之要件，自有審查監督之權限，本件上訴人上開3次董事會議之召集程序，既明顯違反私立學校法第27條第4、5項規定，而無同法第31條規定之適用，則上訴人自行遴選徐熙光等6人為該校第9屆董事，被上訴人本於職權不同意上訴人自行遴選之董事名單，自無違法可言。又私立學校法第27條第1項雖規定：「董事會議每學期至少舉行1次」，然同條第4項之規定：「董事會議連續兩學期未經召集者，主管教育行政機關得依董事之申請或依職權指定董事召集之」，足見並非如上訴人所稱個別董事遇有董事會會議未舉行時，即得自行召集董事會議。又被上訴人衡酌永平工商第9屆董事會任期早已屆滿之事實，為免該校董事會長期無法正常運作，不利維護學校健全發展，以93年5月19日部授教中（3）字第0930550965A號函，核備永平工商第9屆董事會第16次會議選任之部分第10屆董事，計曹秀清等11人，使其正式成立開始行使職權。上訴人不服，主張該處分無效，曾循序於提起確認處分無效之訴，業經本院以95年度判字第1554號判決駁回其上訴確定在案，上開處分既屬合法有效，即永平工商第10屆董事會已合法成立，並經主管機關核備而得行使職權，則第9屆之董事在第10屆董事會成立後，其任期均已屆滿，被上訴人自亦無從同意上訴人遴選之徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘、劉先基等6位為永平工商第9屆董事；又如上所述，永平工商第9屆董事之任期業已屆滿，不得行使職權，縱上訴人係以第9屆董事之利害關係人之身分提起行政訴訟，請求被上訴人同意核備徐熙光等人為第9屆董事，對上訴人而言，亦無訴之利益而欠缺權利保護要件，從而上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求命被上訴人儘速同意上訴人遴選之徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘、劉先基等6人為永平工商第9屆董事，均難認有理由。經核原判決認原處分認事用法，俱無違誤，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決不適用法規、適用不當或不備理由、理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人主張私立學校董事會議係屬私權關係，其法律效力，被上訴人無權置喙云云。查本件上訴人未經被上訴人同意或指定所召集永平工商第9屆3次董事會會議，根本未符合私立學校法第31條規定要件，而無從依法召開董事會，該3次違法召開之董事會議，被上訴人基於主管教育行政機關權責，函示其係違法召開並不承認其有效性，並無不合，上訴人此部分所訴，洵不足採。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，並請求命被上訴人儘速同意上訴人遴選之徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘、劉先基等6人為永平工商第9屆董事，均難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　林　茂　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異