最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00152號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00152號

上訴人

甲○○

被上訴人

雲林縣政府

代表人

乙○○

上列當事人間因收回被徵收土地事件，上訴人對於高雄高等行政法院中華民國93年度訴字第331號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣雲林縣斗六市公所為辦理斗六市都市計畫Ⅳ-1、Ⅳ-3號道路工程，需用上訴人坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段1447之1地號內60平方公尺及同上小段1447之2地號內6平方公尺土地（上開需用土地嗣經分割，現編為雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段1447之1地號【面積9平方公尺】、1447之7地號【面積51平方公尺】、1447之5地號【面積4平方公尺】、1447之9地號【面積2平方公尺】，下稱1447之1、1447之7、1447之5、1447之9地號土地），經報奉前台灣省政府民國（下同）77年11月10日77府地4字第161185號函及81年11月13日81府地2字第113708號函核准徵收，由被上訴人78年3月23日府地權字第26800號函及82年1月20日府地權字第8503號函公告徵收，公告期間分別自78年3月27日起至78年4月26日止及自82年1月21日起至82年2月20日止各為30天。其計畫目的為交通事業，計畫進度預定78年7月開工，88年6月完工。上訴人於88年5月14日，依土地法第219條規定向被上訴人申請照原徵收價額收回上開被徵收土地；經被上訴人於88年6月30日邀集雲林縣斗六市公所等相關單位會勘後，擬具不同意上訴人照價收回之意見呈報內政部，並由內政部以88年10月27日台（88）內地字第8811739號函作成同意不予發還之核定。上訴人嗣於88年12月23日再依都市計畫法有關規定，申請照原徵收價額收回其土地，仍經被上訴人報請內政部以89年8月1日台（89）內地字第8909635號函仍作成同意不予發還之核定。上訴人又於89年7月12日及89年10月7日分別向被上訴人及內政部陳情依土地徵收條例第49條規定請求撤銷徵收，亦經內政部以90年6月14日台（90）內地字第9008695號函復上訴人略以：「．．．本案既經雲林縣政府會同需用土地人斗六市公所實地勘查後，認本案系爭土地之1447之1地號業依徵收計畫目的使用，另1447之5地號土地係8公尺計畫路與12公尺計畫截角用地，目前該筆土地雖尚未開發使用，惟屬公共必要持續性，需用土地人斗六市公所將予繼續開發使用，故本案並無土地徵收條例第49條第1項第5款『因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。』之情事，且亦無土地徵收條例同條第1項其他各款之情形，是同意雲林縣政府89年9月2日89府地權字第8907103786號函之處理，不予撤銷徵收。」上訴人復以該等土地自內政部上開函迄今已達1年10個月仍毫無依計畫開發使用之跡象為由，於92年3月29日向內政部陳情，請准撤銷徵收，經內政部92年6月20日台內地字第0920008694號函復略以：「．．．經本部轉請雲林縣政府查復以：經查本案工程開闢已列入斗六市公所本（92）年度追加減預算辦理；另亦報請上級機關納入『擴大公共建設方案』執行，二者並行辦理，次查上揭地號土地為都市○○道路用地，經考量整體發展及公眾通行，實有繼續使用之必要，．．．。」予以否准。上訴人又於92年8月8日向內政部陳情請求撤銷徵收土地並准上訴人收回系爭土地，內政部乃將上訴人陳情書轉被上訴人處理，被上訴人以92年8月25日府地權字第9200080479號函復爰請上訴人依92年6月26日府地權字第9200058318號函配合辦理在案。上訴人不服，乃提起行政訴訟。

二、上訴人上訴意旨略謂：

（一）行政處分係屬技術性、功能性之概念，並非本質形態。在行政爭訟程序僅撤銷訴訟一種時，行政處分之為程序標的，係具體及確定行政爭訟之範圍不可或缺之概念工具，甚至實務上曾以行政處分即為訴訟標的之見解。但在行政訴訟將訴訟類型予以擴大，不再以行政處分作為提行政訴訟之要件，行政處分之概念已不復重要。訴願法配合行政訴訟修正，新增上開訴願法第2條之怠為處分訴願，根本不必行政處分之存在，另亦刪除舊訴願法第2條第2項視同行政處分之規定，所以關於人民申請之案件，訴願機關審查應重在原處分機關對申請案件之處理與否，而非行政處分之存否，在實務上，行政機關常一再以「正在研議中」等重覆處置答覆人民之申請;或上級主管機關不予處理，反而函轉至不具權限之所屬機關或單人立函覆人民之申請，均應屬訴願法第2條之怠為處分訴願，訴願決定機關應予以受理，並為適法之處理，不得率以非行政處分為不受理之訴願決定。特別在管轄爭議之事件，訴願決定機關大部分係上級機關，對於人民之申請案件，其處理之權限機關為何，知之最詳，訴願機關受理人民之申請案之訴願後，不論有無行政處分存在、是否行政處分，均有義務確認何者為受理人民之申請案件之權責管轄機關，依行政程序法第17條做適法之處理，蓋就人民之申請案件，訴願人對原處分機關作為或不作為不服，訴願機關認有行政處分存在當然應依訴願法第1條第1項受理，若訴願機關認無行政處分或非行政處分，且原處分機關應作為而不作為者，則應依訴願法第2條第1項受理，殊不得以非行政處分為由為不受理之決定，否則將有為訴願法第2條之怠為處分訴願修法意旨。另訴願法為行政程序法之特別法，就訴願法未規定之事項，應準用行政程序法。

（二）本件上訴人主張其所提之行政訴訟，應係行政機關之怠為處分訴願無訛，被上訴人對於上訴人申請原價收回被徵收之上開土地，被上訴人一再推託，怠為處理；從而，上訴人提出訴願，亦置之不理，怠於處分，若非上訴人提起行政訴訟，被上訴人實不會將上訴人之訴願案件，送交審議，原審認定上訴人所提訴願之先行程序未決，而駁回上訴人之訴，並未正確適用法規，顯有行政訴訟法第243條判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。又對於上訴人一造所主張對行政機關怠於處分，應得提起行政訴訟，有利之攻擊、防禦方法何以不採用之理由未具，亦有同法第2項第6款判決不備理由之違背法令情形等語。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：

（一）上訴人於92年8月8日向內政部陳情請求撤銷徵收土地並准上訴人收回被徵收土地申請案，經內政部移轉被上訴人處理後，被上訴人係以92年8月25日府地權字第9200080479號函復，請上訴人依被上訴人92年6月26日府地權字第9200058318號函配合辦理，有上開陳情書及被上訴人處分書附卷可稽。惟被上訴人92年6月26日府地權字第9200058318號函內容係以：「．．．本案既經雲林縣政府會同需用土地人斗六市公所實地勘查後，認本案系爭土地之1447之1地號業依徵收計畫目的使用，另1447之5地號土地係8公尺計畫路與12公尺計畫截角用地，目前該筆土地雖尚未開發使用，惟屬公共必要持續性，需用土地人斗六市公所將予繼續開發使用，故本案並無土地徵收條例第49條第1項第5款『因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。』之情事，且亦無土地徵收條例同條第1項其他各款之情形，是同意雲林縣政府89年9月2日89府地權字第8907103786號函之處理，不予撤銷徵收。．．．。」，亦有該函附於原處分卷可佐；則依被上訴人92年6月26日府地權字第9200058318號函內容以觀，被上訴人顯然僅就上訴人所為撤銷被徵收土地之請求部分作成重申之前拒絕撤銷徵收之函復，對於上訴人另請求以原徵收價格收回被徵收土地部分，則並未作成任何處分，此亦為兩造所不爭。是上訴人不服被上訴人92年8月25日府地權字第9200080479號函，而於92年9月17日向被上訴人提起訴願，亦應僅限於撤銷徵收部分之處分，而不及於未作處分之照價買回土地部分，雖上訴人於該訴願書請求事項載明：「撤銷原處分機關不為被徵收人照徵收價收回土地之處分，並變更准予訴願人照原徵收價額收回．．．土地。」，仍非屬對前揭申請照價買回土地而被上訴人未作成處分標的所為之訴願。

（二）上訴人依土地法第219條規定申請照徵收價額買回被徵收土地，需依同條規定向該管直轄市或縣（巿）地政機關申請，該管直轄巿或縣（巿）地政機關於受理申請後，作成初步審查，認與規定不合，而作成否准之決定時，上訴人則得對此行政處分不服提起訴願以資救濟，其訴訟種類為提起撤銷訴訟。然本件上訴人前揭申請，被上訴人尚未作成任何處分，業如前述，則上訴人亦無從對此部分提起訴願，自亦無法依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟之餘地。又提起撤銷訴訟，須以經過訴願為其前提，為行政訴訟法第4條第1項明定，其未經訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。至上訴人不服被上訴人作成否准撤銷徵收之行政處分而提起訴願部分，尚與本件無涉，訴願機關（即內政部）亦尚未做成訴願決定，上訴人亦不得據此為主張，併予敘明。上訴人依據土地法第219條及都市計畫法第83條規定向被上訴人請求照原徵收價額買回系爭土地，被上訴人既尚未作成處分，已如前述，則上訴人提起本件訴訟，求為判決如聲明所述，即不合法，自不應予准許等語。

四、本院判斷：

（一）本件應提課予義務訴訟，提起一般給付訴訟，欠缺權利保護要件。按提起行政訴訟，除應具備該訴訟之訴訟要件外，尚須具有權利保護必要，始係合法。所謂權利保護必要，係指尋求權利保護者，准予經由向法院請求之方式，以實現其所要求之法律保護之利益之謂。權利保護必要，乃基於誠實信用原則，旨在禁止訴訟制度濫用。故如尋求權利保護者可以用其他更符合事實需要之有效途徑，以達到請求保護之目的、或其所主張被侵害之權利或法律上利益，縱經審判結果，亦無從補救或回復其法律上地位、或其他利益者，均屬欠缺權利保護必要。次按行政一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為訴訟對象之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，却無許其提起一般給付訴訟之餘地。查雲林縣斗六市公所為辦理斗六市都市計畫Ⅳ-1、Ⅳ-3號道路工程，報請臺灣省政府77年11月10日（77）府地四字第161185號函、及81年11月13日（81）府地2字第113708號函核准徵收上訴人所有之系爭土地，由被上訴人78年3月23日府地權字第26800號及82年1月20日府地權字第8503號公告徵收，公告期間分別自78年3月27日起至78年4月26日止及自82年1月21日起至82年2月20日止各為30天。其計畫目的為：交通事業，計畫進度預定78年7月開工，88年6月完工。嗣上訴人曾於88年5月14日起至92年8月8日止，先後多次以需用土地人未依核准計畫期限使用為由，分別向被上訴人與內政部申請收回被徵收之系爭土地，以及撤銷徵收，惟均遭內政部否准，上訴人進而於93年4月14日依都市計畫法第83條以及土地法第219條等有關收回權之規定，提起一般給付訴訟，對被上訴人訴請「被告（即被上訴人）應於原告（即上訴人）繳清原徵收價額後，將系爭土地之徵收登記塗銷，由原告收回」等情，為原審所認定之事實。果爾，本件訴訟標的為收回權，至為明顯。次查我國法制有關收回權之規定，旨在需用土地人於徵收完成後，不依原來核准徵收目的事業使用，或徵收後一定期間內不實行使用時，使原土地所有權人得請求收回其被徵收之土地，以保障其權益。是收回權之行使，核係請求原徵收核准機關廢止原徵收處分之意，故在原徵收機關尚未核准收回之前，原徵收處分並不失其效力。經查本件上訴人曾於88年5月14日與88年12月23日先後2次申請收回被徵收之土地，惟均遭內政部否准，有內政部88年10月27日（88）內地字第8811739號函，以及內政部89年8月1日（89）內地字第8909635號函附原審卷可稽。足見原徵收處分尚未廢止，而土地徵收之性質為原始取得，不以登記為必要，矧被上訴人純係土地徵收之執行機關，並非用地機關，既未取得系爭土地之所有權，亦非登記機關，無辦理塗銷登記之權限，則上訴人逕提行政一般給付訴訟，訴請被上訴人應塗銷系爭土地之徵收登記，揆諸上述說明，自屬欠缺權利保護要件。上訴人實應於申請收回遭拒，踐行訴願未果後，提起課予義務訴訟，請求主管機關作成准予收回被徵收土地之行政處分，方為正當之法律救濟途徑。

（二）被上訴人非收回權之主管機關。按被徵收土地所有權人聲請收回被徵收土地之程序，依土地法第219條第1項規定，應向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請。該管直轄市或縣（市）地政機關如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，依本院91年10月份庭長法官聯席會議決議，應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。然則依內政部82年4月19日台（82）內地字第8279102號、88年1月25日台（88）內地字第8802123號函釋，及行政院秘書處92年4月10日院台訴字第0920084300號函檢送「各類土地徵收案件之原行政處分機關如何認定」案研討會議記錄結論五，該管直轄市或縣（市）地政機關受理聲請後，經查明合於收回規定，或認與規定不符，均應擬具處理意見，報由原核准徵收機關核定。經核尚與法條規定之意旨無違。是受理聲請之該管直轄市或縣（市）地政機關，經初步審查結果，認與規定不合，不自作成否准之決定，仍層報原核准徵收機關作成駁回聲請之決定者，與本院上開決議之情形不同，應以該作成駁回決定之原核准徵收機關為處分機關。查系爭土地為斗六市都市計畫Ⅳ-1、Ⅳ-3號道路工程用地，於78年與82年間分別經公告徵收，依核准計畫使用期限為77年7月起至88年6月止，上訴人迭次89年5月14日與88年12月23日先後2次向被上訴人聲請收回被徵收之系爭土地，經被上訴人於88年6月30日現場勘查，結論認為不應准許收回系爭土地，為擬具不同意發還之處理意見，函報內政部分別以88年10月27日（88）內地字第8811739號函，及89年8月1日（89）內地字第8909635號函同意不予發還之核定後，由被上訴人據以函復上訴人，既為原審判決認定之事實。準此，被上訴人於收受上訴人收回系爭土地之聲請後，既無作成不准收回之決定，僅擬具不同意發還之初步審理意見報內政部作成同意不予發還之核定，依上述說明，應以內政部為被告。則上訴人於原審法院提起一般給付訴訟，請求被上訴人應塗銷系爭土地之徵收登記，由上訴人收回，既乏請求權之依據，又無訴之利益，應予駁回。

（三）綜上所述，原審法院以上訴人在原審之訴為無理由，判決駁回，理由雖有不同，然其結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨仍執己見，徒執前詞，求為廢棄，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法 官　張　登　科

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異