最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01685號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01685號

上訴人

松延酵素股分有限公司

代表人

甲○○ 送達處所同上

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○ 送達處所同上

參加人

天一藥廠股分有限公司

代表人

丙○○ 送達處所同上

訴訟代理人

陳生全 律師

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年11月10日臺北高等行政法院93年度訴字第3289號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件上訴人主張：（一）原審據以認定系爭商標之註冊有違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之理由固非無見，但原審判決特意將上訴人之系爭商標予以割裂後再與據以異議商標比對，其認事用法顯有判決不適用法規或適用不當之情事，甚至其判決有理由矛盾之違法者。（二）原審判決既於理由項中載述判定商標近似與否須總括其全部「通體觀察」為標準，但卻於理由項中強行將上訴人所有系爭註冊第0000000號「生命天一露」商標強行割裂為三部分即「生命」、「天一」及「露」，再以其中「天一」部分與據爭註冊第769008、771379號商標「天一」相同為由，進而認定兩者商標屬近似商標云云，實有判決不備理由。再者徵諸被上訴公布之「混淆誤認之虞審查基準」

5.2.3判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。耑此，上訴人於原審即一再主張系爭「生命天一露」商標圖樣而言，「天一」固為商標中之一定部分，但其中之中文「生命」、「露」亦同為系爭商標之重要部分，而該重要部分之存在，特易引起一般消費者之注意，此尤以中文「生命」為甚，蓋上訴人係以「生命」兩字，來隱喻暨傳達所產製之商品，乃攸關人類身體健康之重要營養素，而「生命」二字，實足以強烈突顯上訴人所欲傳達之商標意念; 再者「露」者，有提煉、粹取精華之意因此上訴人方取之為「生命天一露」，從而中文「生命」與「露」在系爭商標之存在，實有增加商標之識別功能者，因此嚴格言之，系爭商標與據以異議商標在文字上並非單純字數上之差異，尚有觀念上及讀音上之差異，蓋「天一」二字並無任何其體實物或意義，更無觀念上之差異可比較，此時『生命』與「露』字適足讓兩商標產生絕對性之差異，再加上兩商標文字排列及組合上之不同，(系爭商標之「生命」兩字係採直書)異時異地隔離觀察，尚不致有引起消費者混淆誤認之虞者。再者, 依被上訴人頒訂之「混淆誤認之虞審查基準」5.2.5亦有明文: 商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調外觀、觀念或讀音其中之一的相近雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然。是以，二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。原審判決未能審究及此，並未見其於判決書中就上訴人此部分之主張詳予論述其不予採信之理由，其判決亦有不備理由之違法，爰請求廢棄原判決。

貳、被上訴人未提出答辯狀。

參、參加人參加意旨略以：（一）參加人公司設立於民國76年，參加人並於民國（下同）83年申請獲准取得註冊第769008、771379、112136號「天一」商標及註冊第752579號「天一金之通乳」、註冊第771380號「天一御珍寶」、註冊第784500號「天一康生」、註冊第792470號「天一天然活力素」、註冊第878184號「天一肺中寶」、註冊第871185號「天一保兒康」等多件「天一」系列商標權，廣泛指定使用於中藥、西藥、醫用營養品等商品也上訴人本件商標與參加人據以異議之商標近似，二者指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞。上訴人本件商標圖樣「生命天一露」中，「生命」二字直書於左方，字體較小，「天一露」三字橫書於右方，字體較大，其中「生命」「露」為國內靈芝精、人蔘精業者所常使用，並無增加本件商標之識別功能，故其主要識別功能在於「天一」二字，此與參加人據以異議之註冊第769008號、註冊第771379號、註冊第0000000號「天一」商標於異時異地隔離觀察，外觀上乃屬近似之商標。(二)本件商標指定之商品為: 「人蔘精、靈芝精、靈芝膠囊、植物纖維素、抗氧化營養補充劑、含蛋白質之營養添加劑、營養滋補劑、乳酸茵綻、胎盤素膠囊、營養補充劑、含維他命及礦物質之營養補充品、營養補充膠囊、鯊魚軟骨素膠囊甲殼質膠囊、糖尿病患者用之營養物、燕窩精、纖維減肥粉、虫草精、人體用生物製劑」等商品。而參加人據以異議商標指定之商品廣泛指定用於中藥、西藥、醫用營養品，故二者指定使用之商品為同一或類似之商品。(三)本件商標與據以異議商標近似, 指定使用之商品為同一或類似之商品，又無其他重要之因素存在致使本件商標與據以異議商標無混淆誤認之虞 (93年4月28日經授智字第093200039-0O號公告之混淆誤認之虞審查基準參照)，故本件商標有致相關消費者混淆誤之虞應可認定。原審判決認系爭商標之生命二字為較小的直書，與其後字體較大之橫書「天一露」橫書二者顯明區別，因此系爭商標之主要部分應為「天一露」，而「露」又像某種液體之代稱，仍須以其前之指稱加以特定，系爭商標以「天一」作為指稱用語，與據以異議商標之「天一」相同，於異時異地隔離觀察，難免有使人產生前者係後者同一系列商標之直接聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。並無上訴人所稱之強行分割觀察，仍為通體觀察，並無何違法之處。又既然二商標近似，指定之商品又屬同類商品，除非有其他重要因素存在，即應認有混淆誤認之虞，本件既無「其他重要要素」則其判決即無不法。

肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭商標係由「生命」直書與「天一露」橫書之中文所組成，據以異議商標則係由「天一」橫書之中文所組成，二者商標圖樣相較，均有相同之中文「天一」，雖前者圖樣於中文「天一」之前、後尚分別附加有中文「生命」、「露」等字。但查，系爭商標之生命二字係較小體之「直書」與其後字體較大之橫書「天一露」橫書二者顯明區別，因此，系爭商標之主要部分應為「天一露」，而「露」又係某種液體之代稱，仍須以其前之指稱加以特定，系爭商標以「天一」作為指稱用語，與據以異議商標之「天一」相同，於異時異地隔離觀察，難免有使人產生前者係後者同一系列商標之直接聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。上訴人主張二者在文字上並非單純字數上之差異，尚有觀念上及讀音上之差異，尚不致有引起消費者混淆誤認之虞等等，並非可採。又本件係以系爭商標與據以異議商標註冊之圖樣作為比較依據，與系爭商標於訴訟終結前是否已改包裝無涉。復系爭商標指定使用於人蔘精、靈芝精、靈芝膠囊、植物纖維素、含蛋白質之營養添加劑、營養滋補劑、營養補充劑等。與據爭第769008號指定使用於食用卵磷脂粉、食用花粉、雞精及第771379號商標指定使用於蛋白質（片、粉）、魚肝油、卵磷脂、醫療補助用植物纖維素等商品屬營養補充性質同類商品，自有使相關消費者發生混淆誤認之虞，應有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定之適用。原告主張系爭商標與據以異議商標指定使用之類別不相同部分，亦非可採。（二）從而，被上訴人就系爭案商標以其有違申請註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。上訴人主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分為無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

伍、本院查：上訴人於92年1月24日以「生命天一露」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之人蔘精；靈芝精；靈芝膠囊；植物纖維素；抗氧化營養補充劑；含蛋白質之營養添加劑；營養滋補劑；乳酸菌錠；胎盤素膠囊；營養補充劑；含維他命及礦物質之營養補充品；營養補充膠囊；鯊魚軟骨素膠囊；營養補充劑；甲殼質膠囊；糖尿病患者用之營養物；燕窩精；纖維減肥粉；虫草精；人體用生物製劑等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第0000000號商標。嗣參加人於92年10月30日以系爭商標有違核准時商標法第37條第12款之規定，對之提出異議，經被上訴人以93年2月17日中台異字第921404號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，乃向經濟部提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。按「本法中華民國92年4月29日（現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」以及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標申請註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。又商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品\服務之原材料、用途\性質、功能\內容、產製者\提供者、行銷管道及場所或買受人\對象等各種相關因素判斷之。原判決關於系爭商標係由「生命」直書與「天一露」橫書之中文所組成，據以異議商標則係由「天一」橫書之中文所組成，二者商標圖樣相較，均有相同之中文「天一」，雖前者圖樣於中文「天一」之前、後尚分別附加有中文「生命」、「露」等字。但查，系爭商標之生命二字係較小體之「直書」與其後字體較大之橫書「天一露」橫書二者顯明區別，因此，系爭商標之主要部分應為「天一露」，而「露」又係某種液體之代稱，仍須以其前之指稱加以特定，系爭商標以「天一」作為指稱用語，與據以異議商標之「天一」相同，於異時異地隔離觀察，難免有使人產生前者係後者同一系列商標之直接聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；又系爭商標與據以異議商標使用之商品均屬營養補充性質同類商品，自有使相關消費者發生混淆誤認之虞等之事實，以及上訴人所主張二者在文字上並非單純字數上之差異，尚有觀念上及讀音上之差異及系爭商標與據以異議商標指定使用之類別不相同，尚不致有引起消費者混淆誤認之虞云云，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人上訴主張：系爭商標與據以異議商標在文字上並非單純字數上之差異，尚有觀念上及讀音上之差異，不致有引起消費者混淆誤認之虞云云，係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。從而，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　劉　鑫　楨

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異