最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00097號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00097號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

韓邦財律師

被上訴人

桃園縣政府

代表人

乙○○

上列當事人間因工商登記事件，上訴人不服中華民國94年6月30日臺北高等行政法院92年度訴字第05114號判決，提起上訴。本院判決如下

主文

理由

一、上訴人前於民國（下同）91年1月14日（被上訴人受理日期）檢具相關文件，向被上訴人申請於桃園縣中壢市○○里○○街30號1樓開設「富都電子遊戲場」，經被上訴人以考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例公布施行後，重新開始受理申請為由，於91年8月8日以府建登字第0910517223號函為原件發還之處分。上訴人不服，提起訴願，經濟部以91年12月5日經訴字第09106129230號訴願決定（下稱第1次訴願決定）：原處分撤銷，並責由被上訴人於收受訴願決定書後3個月內就本件申請案為實體審酌後，另為適法之處分。被上訴人遂於92年2月24日以府建登字第0920038444號函，通知上訴人檢附有關文件，向被上訴人重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項。上訴人以經濟部撤銷被上訴人上開91年8月8日府建登字第0910517223號處分後，迄已逾5個月，被上訴人仍未為准駁之處分，違反作為義務，再次提起訴願，請求經濟部自為決定，嗣經濟部作成92年9月17日經訴字第09206220230號訴願決定（下稱第2次訴願決定），命被上訴人應於上訴人檢送申請書證後2個月內，對上訴人之請求依法作成准否之處分。上訴人不服，提起行政訴訟，並合併請求損害賠償，經原審92年度訴字第05114號判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。

二、本件上訴人於原審起訴主張：（一）第2次訴願決定並未滿足上訴人訴願請求，因此，尚不得認為該決定對上訴人為有利。其次，被上訴人通知時，上訴人已提起課予義務訴訟，此時已發生移審效力，被上訴人斯時所為通知或駁回處分，並不影響本件合法提起之訴訟，被上訴人據上訴人未依其通知送件及對該駁回處分提起訴願，而認上訴人未踐行訴願前置程序，恐亦誤會。（二）訴願機關對於上訴人第2次訴願，即應從實體上作成特定內容之處分，而不應一再發回要求被上訴人作成處分，故訴願機關所為第2次訴願決定違法，則被上訴人依該違法決定所為命上訴人補件之觀念通知即失所據，其據此所為之駁回處分亦同屬違法，對於上訴人之合法起訴不生影響。（三）上訴人所有申請文件均符合當時申辦電子遊戲場營利事業登記之規定，且通過被上訴人所有審查，依電子遊戲場業管理條例第10條第1項、商業登記法第21條及第22條之規定，被上訴人既未於收受上訴人申請後5日內通知上訴人補正，顯係認為上訴人並無違反法令或不合法定程式之處，則上訴人申請案件應認為已達於可為核准處分之程度，且本案於第1次訴願時上訴人即已將全份申請文件影本檢送受理訴願機關，被上訴人即已將全案卷宗送交訴願機關，從而訴願管轄機關於第2次訴願時，本即應從實體上為核准之處分，是原審即可依行政訴訟法第200條規定判命被上訴人應作成核准處分。（四）上訴人係於92年9月24日收受第2次訴願決定書，故國家賠償請求權之消滅時效理當自同年月25日起算，而上訴人係於93年9月29日之書狀提出請求，故本件上訴人之請求權尚未罹於國家賠償法第8條所定之2年時效等語，求為判決撤銷訴願決定，並命被上訴人應作成核發上訴人於91年1月14日（上訴人誤為11日）申請之「富都電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分，及命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4,042,000元。

三、被上訴人則以：（一）本件上訴人未依訴願前置之規定，於起訴前提起訴願，逕行提起行政訴訟，姑不論上訴人是依行政訴訟法第5條第1項或第2項規定請求，均未踐行合法之訴願程序，其起訴自不合法。（二）本件被上訴人並無故意或過失不法可言，被上訴人承辦公務員亦無怠於執行職務之情事。其次，被上訴人依第2次訴願決定意旨，陸續函請上訴人檢附有關文件以申請電子遊戲場業營利事業登記事項，然上訴人並未送件，從而被上訴人因無上訴人申請文件可資審查，故以93年6月25日府商登字第0930158539號函駁回上訴人申請，自非無由。再者，本件上訴人提起一般給付之實體法律關係為國家賠償請求，而非公法上原因發生之財產上給付，且該項給付須經行政機關裁量，作成給付金錢之行政處分始能成立，顯與一般給付訴訟要件不合。此外，上訴人提起課予義務之訴訟並不合法，且無理由，從而其依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償，自失所附麗。退而言之，縱認其有損害，其損害亦非因被上訴人公務員怠於執行職務所生。又，上訴人於91年8月8日經被上訴人退還原申請書件時，如有損害，斯時即已知悉，惟至93年9月29日始向鈞院提起損害賠償之請求，揆諸國家賠償法第8條第1項前段規定，顯已逾2年之時效期間。（三）被上訴人衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，桃園縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，為被上訴人本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定。（四）本件課予義務訴訟之訴，上訴人要求被上訴人為特定內容之處分，其作成尚涉及行政判斷，並須踐行其他行政程序，揆諸最高行政法院91年度判字第01112號判決意旨，基於權力分立之原則，原審自不得遽予為之，足見上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）雖上訴人以被上訴人遲未為准駁之處分而提起訴願，惟訴願機關為第2次訴願決定時，上訴人並未依被上訴人所請再將申請文件提出，被上訴人自無法憑空就上訴人申請案為具體審查處分；又，依電子遊戲場業管理條例第1條第1項及第9條第1項之規定，可知直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。故第2次訴願決定命被上訴人應於上訴人檢送申請書後2個月內，對其請求依法作成准否之處分，乃於法並無不合。（二）本件課予義務訴訟之訴，上訴人要求被上訴人為特定內容之處分，其作成尚涉及行政判斷，乃屬被上訴人之裁量範圍，原審自無從遽為准許。且查，被上訴人因前已將上訴人申請之相關文件退還，無法據以實質審查上訴人之申請而為准許或駁回之處分，被上訴人乃依第2次訴願決定意旨，分別以92年10月30日府商登字第0920215861號函、93年5月3日府商登字第0930105330號函、93年6月10日府商登字第0930145284號函陸續請上訴人檢附有關文件以申請電子遊戲場業營利事業登記事項，然上訴人並未送件，從而被上訴人因無上訴人申請文件可資審查，故以93年6月25日府商登字第0930158539號函駁回上訴人申請，準此，被上訴人就上訴人前開申請案件，既已依第2次訴願決定意旨，依法為實質駁回之處分，上訴人所指被上訴人「怠為處分」之情形已不存在，上訴人若不服被上訴人前開否准處分，自得另循行政爭訟程序請求救濟，上訴人捨此不為，仍堅持以被上訴人怠為處分為由，依行政訴訟法第5條第1項規定提起本件行政訴訟，其訴屬無理由。（三）本件上訴人損害賠償之給付訴訟，係以上述課予義務訴訟為據，惟課予義務訴訟既經認無理由予以駁回，其損害賠償之請求失所附麗，無從合併提起，應併予駁回，從而原處分依法並無違誤，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴人上訴意旨除援用原審主張外，並補稱略謂：（一）上訴人於92年3月17日將原申請文件完整遞送被上訴人，然卻遭被上訴人違法拒收，此有上訴人於原審所提「附件6」資料可證，顯見第1次訴願決定後，被上訴人並非無資料可資審查，而係被上訴人違法拒收所致，然原判決對於上述證據置若未聞，且認定被上訴人無資料可審查，進而認定第2次訴願決定為合法，即有判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令。（二）電子遊戲場業管理條例第1條及第9條之規定，並無任何關於授權目的、內容及範圍之規定，故原判決認定是否准許上訴人申請核發富都電子遊戲場營利事業登記證之行政處分，乃屬被上訴人之裁量範圍，顯然對於行政裁量之法理適用不當，而有判決適用法規不當之違背法令。（三）原判決置上訴人於原審所提之「附件8」至「附件10」資料於不問，顯有判決不備理由之矛盾。其次，所謂事證已臻明確，並非僅限需有申請文件可資審查之情形，本件上訴人申請案既經被上訴人各單位審查通過，即屬事證已臻明確，原判決猶謂本件未符合行政訴訟法第200條之要件，是原判決適用行政訴訟法第200條為不當，而為判決違背法令。（四）原判決認為本案已無怠為處分之情形，進而認定無提起怠為處分之訴之必要，亦有判決不適用法規之違背法令等語。

六、本院按：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」行政訴訟法第5條第1項及訴願法第2條第1項、第82條第1項分別定有明文。本件原判決略以本件課予義務訴訟被上訴人因前已將上訴人申請之相關文件退還，無法據以實質審查上訴人之申請而為准許或駁回之處分，被上訴人乃依第2次訴願決定意旨，陸續函請上訴人檢附有關文件以申請電子遊戲場業營利事業登記事項，然上訴人並未送件，從而被上訴人因無上訴人申請文件可資審查，故以93年6月25日府商登字第0930158539號函駁回上訴人申請，被上訴人就上訴人前開申請案件，既已依第2次訴願決定意旨，依法為實質駁回之處分，上訴人所指被上訴人「怠為處分」之情形已不存在，上訴人若不服被上訴人前開否准處分，自得另循行政爭訟程序請求救濟，上訴人捨此不為，仍堅持以被上訴人怠為處分為由，依行政訴訟法第5條第1項規定提起本件行政訴訟，其訴屬無理由。本件上訴人損害賠償之給付訴訟，係以上述課予義務訴訟為據，惟課予義務訴訟既經認無理由予以駁回，其損害賠償之請求失所附麗，無從合併提起，應併予駁回等語；上訴人提起本件上訴，仍執上開上訴意旨主張。經查(一)上訴人所稱其於92年3月17日將原申請文件完整遞送被上訴人，然卻遭被上訴人違法拒收，被上訴人並非無資料可資審查，原判決却認定被上訴人無資料可審查，進而認定第2次訴願決定為合法，有判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令一節，經查，原判決對於上訴人已依被上訴人92年2月24日通知重新提出申請後，於92年3月17日提出申請文件經簽收，由承辦人簽註意見後，予以退件一節，曾經原審為調查及辯論，惟於判決認定「訴願機關為第2次訴願決定時，上訴人並未依被上訴人所請再將申請文件提出，被上訴人自無法憑空就上訴人申請案為具體審查處分」，未敘明其理由，雖有判決不備理由之違法，惟查，上訴人於被上訴人將其92年3月17日申請文件退還後，於92年6月5日提起第2次訴願時，係以被上訴人於第1次訴願決定後逾5個月，仍未為准駁處分，而命其重新提出申請，違反作為義務，以被上訴人怠為處分為由，提起課予義務訴願，請求訴願決定機關自為處分，並未主張其已補送文件被退件，請求訴願決定機關撤銷否准處分，亦即自認被上訴人係對「重新申請案」退件，而未對該退件之否准處分提起爭訟，僅以本件行政救濟主張被上訴人怠為處分，是該92年3月17日之退件否准處分，不在本件爭訟範圍，原審縱漏未予以論述，於本件結論不生影響。(二)上訴人主張原判決認定是否准許上訴人營利事業登記證之行政處分，屬被上訴人之裁量範圍，顯然對於行政裁量之法理適用不當，而有判決適用法規不當之違背法令一節，經查，原判決係以上訴人因被上訴人遲未為准駁之處分而提起第2次訴願，惟訴願機關為第2次訴願決定時，上訴人並未依被上訴人所請再將申請文件提出，被上訴人自無法憑空就上訴人申請案為具體審查處分，至若上訴人提出文件供被上訴人重核時，被上訴人係究依據何時之法律為標準為准否之處分，乃上訴人得就新處分為爭議之問題，尚難以此拒提供文件，並主張不可歸責之事由，是以本件係因欠缺資料可供審查之問題，並非被上訴人否准處分有無違法之實體問題，從而關於為實體審查時，被上訴人有無裁量權，並非本件所需審究者，原判決就此部分所為之論述，僅係就第2次訴願決定主文命被上訴人應於上訴人檢送申請書後2個月內，對其請求依法作成准否之處分是否違法，應否予以撤銷所作之附帶敘述，核非本件爭點所在，是以原判決該論述因與本件結論無涉，自亦不生判決是否適用法規不當之違背法令問題，上訴人主張，要無可採。（三）上訴人指原判決認本件申請案未臻成熟，有判決不備理由及不適用法規之違背法令一節，查行政訴訟法第200條第4款所以規定：「原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或．．．，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」乃因對行政機關尚未進行調查之事實，由專業與人力配置均較優勢之行政機關為之，應更能接近事實真相，對人民將更有保障，且亦可避免侵犯行政權之故；是高等行政法院於課予義務訴訟，有案件事證尚未臻明確情事者，即非為同條第3款命行政機關為申請內容行政處分之判決。再行政機關雖有怠為行政處分情事，然若已經訴願決定予以救濟，並該訴願決定主文之諭知，又屬適法，則人民再提起之課予義務訴訟，即非有理由，而與行政訴訟法第200條第4款規定「原告之訴雖有理由」之要件不合，故高等行政法院自不得為本條款所規定之判決。上訴人於第2次訴願決定前既未依被上訴人92年10月30日、93年5月3日及93年6月10日通知，將被上訴人原予以退件之資料(即上訴人所稱之附件8-10) 提出於被上訴人供審核，致被上訴人無從為准駁之處分，而行政法院係審核訴願決定及原處分有無違法，並不代替行政機關為行政處分，以避免侵犯行政權，則上訴人主張原審未審查其提出之附件8-10，並依行政訴訟法第200條作成裁判，有判決不備理由及不適用法規之違背法令云云，亦無可採。（四）上訴人另主張原判決認為本案已無怠為處分之情形，進而認定無提起怠為處分之訴之必要，惟被上訴人雖於上訴人起訴後之93年6月25日為處分駁回上訴人之申請，然本案已進入行政訴訟程序，並不影響本件合法提起之行政訴訟，依學者及本院76年度判字第1848號判決見解，充其量僅係使怠為處分之訴成為拒絕處分之訴，對上訴人之聲明毫無影響，有判決不適用法規之違背法令一節，查原判決以被上訴人就上訴人前開申請案件，既已依前開訴願決定意旨，依法為實質駁回之處分，上訴人所指被上訴人「怠為處分」之情形已不存在，上訴人若不服被上訴人前開否准處分，自得另循行政爭訟程序請求救濟，上訴人捨此不為，仍堅持以被上訴人怠為處分為由，依行政訴訟法第5條第1項規定提起本件行政訴訟，其訴屬無理由，應予駁回，參諸訴願法第82條第2項規定「受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之」，在原處分機關之上級機關尚且應為駁回之決定，則在審查怠為處分是否違法之行政訴訟中，要無對未經訴願程序之駁回處分逕為審查之理，上訴人所引之本院76年度判字第1848號判決見解，與現行訴願法第82條第2項規定不合，且非判例；另所提學者見解，忽視人民行政救濟之訴願機關審查之利益，本院均不受其拘束，上訴人據以指摘原判決有不適用法規之違背法令云云，亦無可採。至上訴人主張其他各節，業經原審一一論駁在案，並無違背法令。綜上所述，本件第2次訴願決定並無違誤，原判決予以維持，並將損害賠償之給付訴訟一併駁回，核無不合。上訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　鍾　耀　光

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異