最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第00421號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第00421號

抗告人

甲○○

相對人

國防部陸軍司令部

代表人

朱凱生

上列抗告人因與相對人間退除給與事件，對於中華民國95年5月12日臺北高等行政法院94年度訴字第2190號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、經核，本件原審以「本次原告不服之對象即相對人94年5月24日鄭樸字第0940010034號函只是重申已確定否准處分之事實理由說明及觀念通知，而非對原告之主張有所准駁，尚不對外發生具體的法律上效果，難謂其屬於行政處分」為其駁回抗告人原起訴之基礎，固非無見；惟查，抗告人原以相對人對其94年1月6日申請發給退休金及軍保給付應作為而不作為，於94年3月24日依訴願法第2條第1項提起訴願(下稱第1次訴願)，嗣相對人於訴願處理中補作94年5月24日鄭樸字第0940010034號函處分，抗告人於於94年5月27日訴願補充理由狀內對該補作處分表示不服，經國防部訴願審議委員會以94年6月3日訴誠字第0940000481號函抗告人如不服該94年5月24日處分，請於20日內補正訴願書，經抗告人於94年6月16日補正訴願書(下稱第2次訴願)，其間，國防部訴願審議委員會以94年6月14日94決字第074號訴願決定以相對人已為處分，依訴願法第82條第2項規定駁回抗告人之第1次訴願，並以94年6月20日訴誠字第0940000515號函送達；至就抗告人之第2次訴願，則於同日函請相對人提出答辯，即另案處理。抗告人於94年7月14日向原審起訴，狀載「不服原處分機關:訴誠字第0940000515號訴願決定書函(按即第1次訴願決定)」，國防部訴願審議委員會就抗告人第2次訴願，則於94年8月29日以訴誠字第0940000711號函檢送94決字第109號「訴願不受理」之決定，此訴願決定係在抗告人94年7月14日起訴後所為，並非抗告人原起訴不服之訴願決定，是以原裁定針對相對人於第1次訴願處理中補作之94年5月24日鄭樸字第0940010034號函，即第2次訴願決定之原處分為裁定，尚有訴外裁判之違法，原裁定顯有未合，應認抗告為有理由，且有由原法院就抗告人原起訴不服之訴願決定更為裁定之必要，爰為裁定如主文。

第五庭審判長法 官　鍾　耀　光

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異