最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第1093號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度判字第1093號

上訴人

甲○○

被上訴人

國防部陸軍司令部

代表人

乙○○

上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國96年11月13日臺北高等行政法院96年度訴更一字第50號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人民國39年3月1日入伍，51年4月27日病傷退伍，並安置岡山榮家就養。其曾於91年5月21日申請補發就養一次補助金（退伍金1/2），經被上訴人91年10月29日信守字第0910027408號函否准確定在案。茲上訴人94年1月6日再次向被上訴人申請補發退伍金新臺幣（下同）2,250,900元及軍保費1,992,600元合計4,243,500元。迄於94年3月23日上訴人以被上訴人怠於二個月內處分為由，遂依訴願法第2條第1項向國防部（收文日期94年3月24日文號0000000000號）提起訴願，被上訴人旋於訴願中補作94年5月24日鄭樸字第0940010034號書函「（退伍金部分）不宜再予受理本案」「軍保費部分，非屬本部辦理職責，請向中央信託局洽辦」等語函復上訴人，訴願機關國防部隨以被上訴人已為處分，依訴願法第82條第2項規定，以94年6月14日94年決字第74號訴願決定（下稱系爭訴願決定），為駁回之決定。上訴人不服，94年7月14日向臺北高等行政法院提起行政訴訟，聲明求為判決撤銷系爭訴願決定更為適法之處分，並准上訴人辦理退伍給付退伍金及軍保給付（另94年5月27日上訴人對於被上訴人94年5月24日鄭樸字第0940010034號書函亦向國防部提起訴願，國防部以94年8月23日94年決字第109號訴願決定，為不受理之決定，上訴人未就該訴願決定提起訴訟）。臺北高等行政法院以94年度訴字第2190號裁定駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院96年度裁字第421號裁定廢棄發回。嗣經原審法院96年度訴更一字第50號判決（下稱原判決）仍駁回其訴，上訴人不服，提起本件上訴。

二、上訴人在原審起訴意旨略以：其為隨軍來臺之終身職業軍人，當初戰亂時期參與「大陳島一江山」等大小戰役，於49年在金馬823砲戰時，上訴人因戰傷殘，至51年4月27日奉國防部專案4156小組鑑定上訴人因傷殘不能歸建軍務，僅暫時停役且臨時轉榮家寄養，還待命動員參戰至50歲高齡年限始辦退除給與。因上訴人非高齡退伍除役，係因戰功傷殘停役，始終未於岡山榮家依法就養，更未領取退伍金及就養補助金。依國防部於51年5月1日公布之「陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法」第4條、第7條、第8條等規定，士官退伍除役時合於相關支領退除給與及保險給付之規定時，得按其服現役實職年資計算基數，發給退伍金、退休俸等退除給與或保險給付。上訴人於39年3月1日入伍，至74年12月5日年滿50歲中士法定退伍除役為止，有35年又9個月之年資，合計有72個基數，應以最高額61個基數計算，因此，以92年度中士現役職月薪36,900元為1個基數，則被上訴人應給付上訴人2,250,900元之退伍金。退步言之，縱上訴人合於就養規定，並志願安置榮家就養者，依同辦法第20條規定，被上訴人亦應將按上訴人退伍金1/2同等金額之就養一次補助金支付證，發交上訴人，以換取現金。另依照同辦法第7條規定，上訴人亦得請求自48年7月1日起至74年12月5日年滿50歲法定退伍除役為止，以6個月為1基數計算，合計53個基數之軍保給付。以92年度中士現役職月薪36,900元為1個基數計算，被上訴人自應給付上訴人1,955,700元之軍保保險金，上述退伍金及軍保保險金合計應給付4,206,600元。為此，依照行政訴訟法第5條第1項規定，求為判決如聲明所示云云。

三、被上訴人則以：上訴人39年3月1日入伍，51年4月27日病傷退伍，並安置岡山榮家就養，91年5月21日委請王正志律師陳請補發就養一次補助金（退伍金1/2），被上訴人以91年10月29日信守字第0910027408號函覆上訴人不符辦理，上訴人並未就該函提起訴願，而告確定。上訴人94年1月6日再次向被上訴人申請補發退伍金及軍保費，同年1月17日、2月16日另逕向立法委員劉文雄、前立法委員徐少萍提出陳情，被上訴人為表對國會立委尊重立場，均按時函覆後，同時均請立委助理轉知婉覆，惟上訴人以94年1月6日至3月23日二個月餘未予回覆為由，依訴願法第2條第1項提起訴願，被上訴人即於94年5月24日鄭樸字第0940010034號函覆上訴人，經國防部訴願會認被上訴人於訴願決定前已依職權予以處理，故以系爭訴願決定全案予以駁回，是有關本案所為處置，被上訴人於法並無違失等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人於94年3月24日提起訴願後，應作為機關即被上訴人已於同年5月24日以鄭樸字第0940010034號書函覆知上訴人，準此，被上訴人對上訴人所提之申請，在受理訴願機關未為訴願決定前既已依職權作成處分，揆諸訴願法第82條第2項規定及其立法理由意旨，因訴願人係以應作為機關不作為而請求訴願機關命其作為，應作為機關如已作為（行政處分），無論該行政處分是否有利或不利於訴願人，提起此項訴願之目的（請求命應作為機關作為）已達成，無提此項訴願之實益，是系爭訴願決定依訴願法第82條第2項規定，認上訴人訴願為無理由而駁回其訴願，即無違誤。至於不服訴願後行政機關所為處分者（即指本案94年5月24日鄭樸字第0940010034號函），依本院96年度裁字第421號裁定發回意旨，則非本件訴訟審理之範圍，上訴人須另行對之訴願，是否妥適，乃立法政策問題，非行政法院所得審究等語，資為論據。

五、本院按：

㈠、按訴願法第82條規定：「對於依訴願法第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」。

㈡、查上訴人自91年5月21日起，多次向被上訴人申請發給就養補助金及退伍金，其請求情形及被上訴人處理之情形如原更一審卷附第29頁至第31頁時序表。94年1月6日上訴人再次向被上訴人申請補發退伍金2,250,900元及軍保費1,992,600元合計4,243,500元，因上訴人未於法定期間內處分，上訴人遂提起訴願，而被上訴人則於94年5月24日以鄭樸字第0940010034號書函覆知上訴人，訴願機關以訴願決定前，受申請機關既已依職權作成處分，揆諸訴願法第82條第2項規定及其之立法理由意旨，因訴願人係以應作為機關不作為而請求訴願機關命其作為，應作為機關如已作為，提起此項訴願之目的（請求命應作為機關作為）已達成，無提此項訴願之實益，是系爭訴願決定依訴願法第82條第2項規定，認上訴人訴願為無理由而駁回其訴願，即無違誤，原審據以維持，核無不合。何況被上訴人於前述課予義務訴願間內所為之函復（即94年5月24日鄭樸字第0940010034號函），業經上訴人另行提起訴願，並經訴願機關於94年8月23日以94年決字第109號決定不受理在案，上訴人對上開函復及訴願決定如有不服，應依法提起行政爭訟，以資救濟。上訴意旨主張：本件上訴人確實未領取退伍金，主管機關漏未核發亦屬真實，詎被上訴人與國防部訴願委員會迄今屢以行政程序不符，拒付本件退除給與及軍保給付，原判決遞予維持，實非適法云云，係就申請事件所為之實體上主張，與本件所涉為課予義務訴願決定是否合法無關，上訴為無理由。

㈢、綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異