最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第1160號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度判字第1160號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

被上訴人

苗栗縣苗栗地政事務所

代表人

丙○○

上列當事人間建物登記事件，上訴人對於中華民國95年11月9日臺中高等行政法院95年度訴更一字第25號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣坐落苗栗縣苗栗市○○段107-3地號地上建號165號建築物（門牌號碼：苗栗縣苗栗市○○街93巷4、6、8、10號，下稱系爭建物），原係上訴人等之被繼承人湯協祥所興建，湯協祥於民國（下同）71年間死亡，由上訴人等與訴外人湯文邦、湯文達、湯月明、湯月霞共同繼承。嗣繼承人之一之湯文邦於91年10月9日單獨向被上訴人申請辦理建物滅失登記，經被上訴人派員現場勘查後，以建物為磚牆鐵皮屋頂，無登記簿所載「土骨造」材料之建物為由，准由湯文邦以代位方式申請，於91年10月14日將該建物辦理滅失登記。上訴人等就該滅失登記處分不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。前經原審法院以93年度訴字第581號判決駁回，上訴人不服，提起上訴，由本院以95年度判字第912號判決將上開原審法院判決廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院以95年度訴更一字第25號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人不服，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人准湯文邦代辦滅失登記之理由，無非以臺灣省地政法令輯要第2集第9頁記載：「二、建物登記補充要點第6條第1項『構造』欄所列『土骨』，係指『土角』之誤，土骨造即為土角造」，比對現場現有建物，面積（現場面積有建物約82平方公尺，登記簿僅載58平方公尺）、構造不符，故據以認定系爭土骨造建物已不復存在，應准予辦理滅失登記云云。經查，系爭建物於39年1月4日，以「土骨造」辦理「新建」總登記，利害關係人湯月明、湯月霞亦證明上址房屋於其小時候即屬磚造非土骨造，經載明於臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）91年度他字第438號案卷偵查筆錄，且50年8月5日就系爭建物查封時所為之查封登記，又記載其結構為「土骨造」，因此，系爭建物確係「磚造」而遭誤認為「土骨造」。至於現有面積大於登記面積及屋頂結構不同一節，乃事後增建之問題，更不能作為原建物已滅失之證據。㈡系爭建物為被繼承人38年興建、39年1月辦理登記為「土骨造」，稅捐處設籍課稅始於39年，皆未有拆除改建之資料記載，此可參閱稅捐處就系爭建物之課稅資料與位置圖，而四鄰亦可證明系爭建物從未拆除過，僅在78年間被申請人湯文邦翻修，原屋頂文化瓦改為鋁合烤漆板，且苗栗縣政府地政局現場會勘紀錄並記載：主結構，磚、柱、牆尚在，此為不爭之事實。至苗栗縣政府地政局會勘報告另載：土骨造構造材質，年代久遠無從考稽。與實情不符。在被上訴人所掌之公文書中登記「土骨造」一詞之建物頗多，本案非單一事件，為時代背景下所登記之產物，後以土骨是土角之誤硬拗。根據日據時代文獻記載，於24年發生屯子大地震（即關刀山大地震），當時傷亡慘重，日本政府就土角造之構造材質建物，發布禁建命令，還要罰款，何況系爭建物係登記於39年，原登記何誤之有？㈢上訴人於起訴狀中稱系爭建物確係磚造而遭誤認為土骨造之陳述，係根據苗栗縣政府簽稿會核單質疑而陳述，與本案應無絕對關連。又所稱結構變換殆盡，上訴人意指屋頂文化瓦、杉木為支架，被湯文邦翻修為烤漆浪板，並未說165號建物被拆除之意，磚牆、主結構一直還存在。另依土地謄本記載，系爭建物於50年8月3日為楊世德所查封，登記為土骨造，被繼承人湯協祥與訴外人賴連妹於50年11月2日辦理離婚登記，將苗栗市○○里○○街47、49、50等號房屋贈與給賴連妹，「無48、50兩號房屋」，乃因是假離婚，又遭查封產權無法移轉，既無移轉就不生效力，故向苗栗稅捐處變更賴連妹為納稅義務人，非所有權移轉，直至55年查封事件告一段落，兩人再辦理結婚，系爭建物一直登記為被繼承人湯協祥所有，至被繼承人於71年間死亡，賴連妹於73年以納稅人名義辦理贈與，此由被上訴人所提供之免稅證明可證。而79年苗栗市公所函指出文化瓦、杉木支架翻修為烤漆浪板，並無加高變更形體等，不構成新違章建築，直至91年苗栗市○○街道路工程拆除部分，建物一直存在，此在苗栗稅捐處房屋課稅資料與戶政資料明白記載，系爭建物存在至今，何來滅失之理。㈣本件滅失登記申請人湯文邦為土地公同共有人之一，非所有權人，向被上訴人提出之申請書「權利人或義務人」欄記載為權利人（湯協祥）之繼承人代表人，惟湯文邦僅為繼承人之一，且並無任何證明文件，如戶籍謄本、土地謄本、系統表或委任書等，竟可通過被上訴人之會勘審查，且僅有申請人湯文邦與被上訴人承辦人吳星通2人知情，違背行政程序法規定；另於會勘完畢送至被上訴人登記課，登記課員劉秋榮發現違背規定，竟擅自刪除申請書表格中繼承人姓名，代填土地所有權人代位申請以符法令，未予退件或通知，顯然違背法令與行政程序法規定，更有偽造文書之嫌。被上訴人所為之審核、登記，違背法令，又於登記滅失後，經上訴人發現多次申覆，被上訴人始於3個月後補行通知，以為了事，被上訴人一系列行政作為違背法令造成人民喪失申訴機會與財產損害。再參看苗栗地檢署瀆職罪簽結書內記載「經查其過程有疑慮與瑕疵」，可知被上訴人處理人民申請案件未依行政程序法，更足以證明其違背法令。而訴願決定機關視滅失處分案為物之消滅與移轉登記案類同，相提並論，草草結案，更甚者，其未依訴願法第85條規定於法定期間「最長5個月內」結案，參閱訴願書與處分書日期可知，其訴願審查期間長達11個月，業已損害人民權益與違背法令，所作之訴願駁回決定，應屬無效。㈤關係人湯文邦於95年9月15日現場勘驗時，對法官之詢問回答表示，建中街9號建物（即社寮街93巷6、8 號打通而來）係於79年將原文化瓦拆除改為烤漆浪板，該建物沒有拆除改建過，現有四周磚牆與柱子是湯協祥所新建等語，足以證明上訴人等之父湯協祥所建之系爭建物並未滅失。另勘查93巷2號建物，證實中間隔牆係以竹編織，稻穀混合泥土，外糊白色石灰牆壁。轉至社寮街89號3樓制高點往下看社寮街93巷4、6、8號建物外觀，系爭建物三角架即主體結構都還在，只不過被湯文邦開了兩個透氣孔，足證系爭建物並未拆除等語，求為判決撤銷被上訴人91年10月14日就坐落苗栗縣苗栗市○○段107-3地號土地上之165建號建物所為之滅失登記及訴願決定。

三、被上訴人則以：㈠本案係由繼承人兼土地所有權人湯文邦於91年9月30日向被上訴人代位申請被繼承人湯協祥所有系爭建物滅失勘測，經派員現場勘查，申請人表示無如登記簿所載「土骨造」建築材料之建物（現場為磚牆鐵皮屋頂），且現有建物面積約82平方公尺與登記簿所載58平方公尺不符，爰依土地登記規則第31條規定辦理滅失登記。上訴人發現該建物滅失後，多次異議陳情，被上訴人均函覆說明。上訴人又向苗栗地檢署告發承辦人員瀆職，經偵查終結以92年度偵字第1568號不起訴處分書為不起訴處分，經申請再議，以查無實證簽結。上訴人又提起訴願，遭訴願決定駁回。㈡依土地法第43條、土地登記規則第7條、第31條、法務部69年9月18日法69律3200號函、臺灣省地政法令輯要第52頁，及中國時報92年3月15日第18版報導通霄鎮內湖里梁家「土埆厝」製土埆磚的方法，比對現場現有建物與系爭建物登記之土骨造建造建物依面積（現場面積約82平方公尺，登記簿記載58平方公尺）及構造（現場為磚牆鐵皮屋頂）均不符，爰辦理系爭建物滅失登記。㈢上訴人起訴主張：「系爭建物確係『磚造』而遭誤認為『土骨造』。至於現有面積大於登記面積及屋頂結構不同一節，乃事後增建之問題，更不能作為原建物已滅失之證據。．．．」惟系爭建物自39年1月4日以「土骨造」辦理總登記，91年辦理建物滅失間，已逾50年之久，倘有登記錯誤情事，何不檢附相關資料向被上訴人申請更正？再者，本案現有建物在各方面，不論構造、面積均與原登記之建物不同，自不得依現有建物主張滅失登記有誤。㈣苗栗地檢署92年度偵字第1282號不起訴處分書載明：「原告（乙○○）告訴意旨略以：．．．．被告（湯文邦）竟於80年間，未經全體繼承人同意，擅自將93巷4、6、8、10號房屋之本國式平房屋頂、杉木支撐架改為烤漆浪板，鋼骨支架，並將廚房與中間隔牆拆除打通，廚房完全拆除改為鴿舍，將原有結構變換殆盡。．．．經查（一）湯協祥與湯賴連妹於50年11月2日離婚，湯協祥並應允將社寮街47、48、49及50號之所有權移轉予湯賴連妹，有離婚協議書一份可證，而於73年間，社寮街47號調整為社寮街93巷4、6號，社寮街49號調整為社寮街93巷8號，有苗栗縣警察局苗栗市戶政事務所簡便行文表可參。又湯賴連妹生前曾表示前開房屋贈與湯文邦，為證人湯月明及湯月霞證述歷歷（同為繼承人兼土地所有權人）。」又92年度偵字第1102號不起訴處分書亦載明：「．．．經查：上開房屋確係被告（湯文邦）之母賴連妹於73年10月3日所贈與，業據證人即被告之姊姊湯月明、湯月霞到庭證述明確，且有苗栗縣房屋稅籍登記表、贈與稅免稅證明書各一紙附卷可憑。又依卷附苗栗縣社寮岡段建築物改良登記簿觀之，上開建物係39年1月4日登記，主要建築材料係『土骨造』，而證人湯月明、湯月霞復證稱該址房屋在渠等很小時，即屬磚造，而非土骨造等語」。上訴人告發意旨既稱「原有結構變換殆盡」，又對不復存在之建物，主張滅失登記有誤，訴請撤銷原處分，且原有建物經苗栗地檢署查證，其所有權人為湯文邦，其構造及面積與登記簿所載均不相同，足證其言行不一，不可採信等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭建物於39年1月4日辦理總登記，構造為「土骨造」本國式平房，地面層1層，面積為58平方公尺，該建物為上訴人等之被繼承人湯協祥所有，而繼承人之一湯文邦於91年9月30日向被上訴人申請辦理系爭建物測量，被上訴人經派員至現場勘查，系爭建物為磚牆鐵皮屋頂，面積約82平方公尺，與登記簿所載「土骨造」建築材料及面積58平方公尺均不相符，繼承人之一湯文邦於91年10月9日申請建物滅失登記，被上訴人依土地登記規則第31條規定，於91年10月14日將該建物辦理滅失登記，有建物測量申請書、苗栗縣苗栗地政事務所函稿、土地登記申請書、建築改良物登記簿謄本、現場照片等附於原審法院93年度訴字第581號案卷可稽。㈡系爭建物經原審法院93年度訴字第581號建物登記事件受命法官至現場履勘結果，為三面磚牆（其中一面磚牆有抹石灰），剩餘一面則臨苗栗市○○路，為整片玻璃門，屋頂為鋼骨及烤漆浪板，長約12公尺，寬約6.2公尺，即面積約74.4平方公尺，亦有勘驗筆錄可參。而原審法院95年度訴更一字第25號建物登記事件受命法官於95年9月15日於現場勘驗時，該建物之牆壁係磚造，並已塗上水泥，臨建中街部分為玻璃門及鐵捲門，作為小吃店，舊門牌釘於屋內，部分磚有裸露，上訴人所稱廚房改為鴿舍，其牆壁亦為磚造，亦有勘驗筆錄、勘驗現場及照片附於原審卷可資佐證，均無土骨造之情事。㈢又土角厝是以泥漿印成土角作壁的材料，堆疊成為牆壁之建築物，稱為土角厝，而土角之作法係將黃土、紅土、黑土或較有黏性之土，加水搗成泥漿，摻以截短之稻草或粗糠（稻穀），再用牛隻或人工踩踏，使之均勻，然後置於板模印製土角，成形稍乾，取出板模，日曬風乾，反覆幾天即固定成為可用之土角。湯文邦稱：「系爭建築係其先父民國39年所興建，原房屋稅籍牌號3307號，後新訂為6196號，建築物為磚造文化瓦之房屋，該系爭建物其先父、母於50年11月2日，因意見不合辦理離婚，於離婚證明書亦載明係先母之固有財產，其四間房屋敷地之所有權亦轉給女方，先母於73年10月3日將上開房屋贈與移轉給湯文邦為所有權人，民國91年間因建中街拓寬工程，始發覺苗栗市○○○段107-3地號地上建號165號建築物登記為土骨造與事實不符，於91年10月14日向苗栗地政事務所辦理建物滅失登記，事實該土骨造之建物，先父在世業已全部拆除，因未辦理土骨造之建物滅失登記，致造成今日紛爭」，並提出房屋稅籍登記表、離婚證書、照片等為證。另證人即上訴人與湯文邦之姊妹湯月明、湯月霞於苗栗地檢署92年度偵字第1102號偽造文書案件中，於檢察官訊問時亦證稱上開房屋在渠等很小時即屬磚造，並非土骨造。而土地登記規則第33條第1項所規定之滅失，係指建物在客觀上已失其存在，或建物已頹毀已無法再供經濟上、生活上之使用而言。至建物在變更過程中，將部分樑柱、牆壁或地板等予以拆除，致建物之部分暫時喪失使用效能或部分失其存在，嗣再經修建而使建物得以供經濟上、生活上之使用，該建物即無前開規定所定之滅失情形（本院92年度判字第1904號判決意旨參照）。又依臺灣省地政法令輯要第52頁載明：「六（一）建物改良物情形表填報表．．．『構造』鐵筋（含鐵骨造）『石造』『磚造』（磚瓦造）『木造』『土造』『土骨造』『竹造』其他等」﹔第2集第9頁又載明：「核釋建物登記疑義（二）．．．二、建物登記補充要點第6條第1項『構造』欄『土骨』，係『土角』之誤，土骨造即土角造」足認建物辦理登記時，關於構造部分，「磚造」與「土骨造」顯有不同，二者均有明確定義，自不得予以混淆。系爭建物構造登記為「土骨造」本國式平房，面積為58平方公尺，而現場之建物為磚造及玻璃門，面積為約74.4平方公尺，上訴人又稱於91年苗栗市○○街道路工程，拆除部分建物，亦足認現場建物面積在此之前應超出74.4平方公尺，均與土地登記簿所載不符，原登記建物在客觀上顯已失存在，並非屬原建物登記後，嗣後將部分牆壁或樑柱拆除修建之情形，依上開說明，原建物自已滅失，建物滅失之事實一經發生，依民法第758條之規定，其所有權之消滅，本不待登記當然發生效力。故本件建物滅失後，為使地籍記載與實際情況相符，被上訴人將該建物辦理建物滅失登記，自非無據。㈣至興建完成之房屋為辦理保存登記，依土地登記規則向地政機關申請辦理登記予建築改良物登記簿上，與稅捐稽徵機關依房屋稅條例第3條之規定，對於附著於土地之各種建物課徵房屋稅，未保存登記之建物亦得為課徵房屋稅之對象，二者要件並非相同。又建物之構造及面積，以建物登記簿為憑，如有登記錯誤，則應由利害關係人依土地登記規則相關規定向地政機關申請更正登記。上訴人主張系爭建物經稅捐稽徵機關於39年設籍課稅，房屋構造以磚造設稅，另依苗栗地檢署91年度他字第438號案卷偵查筆錄，利害關係人湯月明、湯月霞均證明上址房屋於其小時候即屬磚造非土骨造等語及四鄰證明，均不得為系爭建物於39年1月4日辦理總登記時，構造為磚造而非「土骨造」之證明，況依訴願卷之苗栗市○○里○○街75巷8號、10號及91號房屋稅籍資料，其面積均與系爭建物登記面積58平方公尺不符。另依土地登記規則第31條後段之規定，建物滅失時，登記機關得查明後逕為辦理消滅登記。即登記機關於建築改良物登記簿所登記之建物，如查明該建物有滅失之事實，亦得不待建物所有權人等申請，而依職權逕為辦理滅失登記，是系爭建物原係上訴人等被繼承人湯協祥所有，因其於71年間死亡，由上訴人等與訴外人湯文邦、湯文達、湯月明、湯月霞共同繼承，雖繼承人之一之湯文邦於91年10月9日單獨向被上訴人申請辦理系爭建物滅失登記，縱使湯文邦未會同其他繼承人共同申請，以其個人代位申請，而未符合土地登記規則第31條前段之規定，惟被上訴人既查明該建物有滅失之事實，而將系爭建物為滅失登記，亦不得謂此登記有違法之情形等由，乃駁回上訴人在原審之訴，並敘明兩造其餘之陳述及舉證，不影響於原判決之認定，爰不一一論述。

五、本院查：㈠按土地法第37條第2項規定：「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」次按，土地登記規則第1條、第31條第1項、第2項前段、第57條第1項第3款、第2項及第3項分別規定：「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」、「（第1項）建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。（第2項）登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知該建物所有權人及他項權利人。．．．」、「（第1項）有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。．．．（第2項）申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。（第3項）依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」㈡依原判決所記載原登記建物原為湯協祥所有，其於71年間死亡，由上訴人與訴外人湯文邦等人共同繼承之事實，則訴外人湯文邦係原登記建物之共有人即所有權人之一，若欲就原登記建物申請消滅登記，其係所有權人之一，原則上當以所有權人身分申請消滅登記，則其得否依土地登記規則第31條第1項前段所規定之代位申請消滅登記，非無商榷之餘地。又依據訴願卷所附土地登記申請書（91年10月9日申請登記事由為建物滅失）影本申請人欄記載權利人湯協祥（71年1月21日死亡），以上權利人之繼承代表人湯文邦，簽章欄僅有湯文邦之印文，另於權利人或義務人欄記載「（土地所有權人代位）」等字樣，原判決所記載被上訴人准由湯文邦以代位方式申請，於91年10月14日將該建物辦理消滅登記之事實，惟依據前揭土地登記申請書影本之記載，本件申請究係建物所有權人申請消滅登記或土地所有權人代位申請消滅登記，非無釐清之必要；且兩者之登記處理程序是否相同？建物由前揭繼承人辦理繼承登記前，得否逕行以建物所有權人身分申請建物消滅登記？再者，本件是否有行政訴訟法第42條所規定行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加之情事？攸關第三人之權益，當審酌之。㈢查建物滅失係屬事實，為避免利害關係人怠於申辦，致地籍記載與實際情況脫節，爰增訂土地登記規則第31條第1項後段「亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記」之文字（參土地登記規則修正條文對照表及其說明）。又建物消滅登記固係對於已完成建物所有權第一次登記之建物，因滅失或拆除等事實，而據以辦理該建物之消滅登記。然若依土地登記規則第31條第1項前段規定代位申請消滅登記者，原登記建物所坐落土地上仍有建物存在，關於該建物是否為原登記建物或非原登記建物，而登記之權利人或其繼承人對之有爭執者，是否應審酌有無土地登記規則第57條第1項第3款規定之適用問題。㈣綜上所述，原判決以前揭理由駁回上訴人在原審之訴，固非無見。惟原判決關於本件申請究係建物所有權人申請消滅登記或土地所有權人代位申請消滅登記？建物由前揭繼承人辦理繼承登記前，得否逕行以建物所有權人身分申請建物消滅登記？本件是否有行政訴訟法第42條所規定行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加之情事？本件申請消滅登記是否有土地登記規則第57條第1項第3款規定之適用問題？等關於法令適用之重要事項未予詳究，即遽爾駁回上訴人在原審之訴，其法令之適用，容有未洽，上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，爰將原判決廢棄發回原審法院更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異