最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第898號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第898號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

乙○○

上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國95年9月21日臺北高等行政法院95年度訴字第76號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）92年10月至11月間，未經許可擅自產製酒品，嗣於92年11月27日為被上訴人菸酒稽查人員會同台北縣政府警察局海山分局（下稱海山分局）員警在臺北縣新店市○○○路100號當場查獲，現場清點結果，有米酒成品4000公升，現值計新臺幣（下同）740,000元、薑母酒成品500公升，現值計3,500元、米酒半成品4800公升、蒸餾器及電鍋各1組，被上訴人審查後認上訴人違反行為時菸酒管理法第46條規定，乃依上開規定及同法第58條規定，以94年8月12日北府財金字第0940582770號處分書對上訴人裁處罰鍰843,500元，並沒入上開查獲之私酒及製酒器具，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。

二、本件上訴人在原審起訴主張：本件違法行為係發生在92年11月27日，而當時菸酒管理法對於產製私酒並無處罰鍰之規定，故論斷上訴人之行為應受如何之行政罰，自應依行政罰法第5條規定之從新從輕原則，適用92年11月27日當時之菸酒管理法，被上訴人引用行為後93年7月1日修正之菸酒管理法第46條及58條處罰上訴人，顯然違法；又台北地檢署93年度第921號檢察官起訴書僅認定上訴人產製米酒、薑母酒等私酒共計1000餘台斤，被上訴人卻認私釀米酒成品4000公升、私釀米酒半成品4800公升、私釀薑母酒成品500公升顯與事實不符云云，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。

三、本件被上訴人在原審答辯則以：上訴人產製私酒，於92年11月27日經被上訴人所屬菸酒稽查人員會同海山分局員警當場查獲私釀米酒成品4000公升、米酒半成品4800公升、薑母酒成品500公升、蒸餾器及電鍋各1組，事證明確；至於上訴人所涉違反菸酒管理法刑責部分，雖經臺灣臺北地方法院93年度易字第296號刑事判決予以免訴確定在案，惟依財政部93年10月19日台財庫字第09300503980號令意旨規定，是類案件於本法修正前、後均有可罰性，僅處罰種類不同，在處罰法定主義及行為人主觀違法認識上均無違背，轉令主管機關仍應依修正後菸酒管理法第46條第1項、第47條、第48條第1項及第49條第1項規定處以行政罰，原處分是並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒」「產製私菸、私酒者，處新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣100萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」分別為菸酒管理法第6條、第46條第1項、第58條所明定。又財政部依據菸酒管理法第46條之授權，於93年7月1日以台財庫字第09303509840號公告產製私菸及私酒供自用不罰之數量限制「公告事項：產製私菸、私酒未逾一定數量且供自用者，不罰。所稱「一定數量」如下：1、產製私菸之成品及半成品合計每戶5公斤。2、產製私酒之成品及半成品合計每戶100公升。」此公告未逾法律授權；另該部為執行菸酒稽查及取締業務，訂定菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點，該要點第45點第1款規定「依本法第46條第1項前段規定裁罰之案件，第1次查獲者，除查獲現值未達新台幣10萬元者，處以新台幣10萬元之罰鍰外，查獲現值超過新台幣10萬元者，處以查獲現值加計新台幣10萬元之罰鍰，最高處以新台幣100萬元罰鍰；第2次查獲者，處以查獲現值加計新台幣50萬元之罰鍰，最高處以新台幣100萬元罰鍰；第3次以後查獲者，處以新台幣100萬元之罰鍰。」、第46點規定「前點所稱現值，指查獲時，該違規菸酒當地同時期之市場價格，其原則上應不低於有關該菸酒產製及銷售之各種成本及費用（含應負擔之各種稅費）。前項查獲之違規菸酒：1、未標貼售價者，依現值認定。…」俾便所屬公務員執行職務時遵循，經核前揭要點並未逾越母法規定，被上訴人均得予以援用。本件上訴人擅製酒品經被上訴人當場查獲，現場清點結果，計有米酒成品4000公升、薑母酒成品500公升、米酒半成品4800公升一節，業經上訴人在場會同點算，並於92年11月27日查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表簽名確認屬實，並經台北地檢署93年度第921號檢察官起訴書、臺灣臺北地方法院93年度易字第296號刑事判決審認明確；至於臺北地檢署93年度第921號檢察官起訴書中犯罪事實欄中固有「產製米酒、薑母酒等私酒共計1000餘台斤」之記載，惟此乃指上訴人違章行為遭查獲前業已產製並出售得利之私酒數量，非本件扣案酒品數量一節，有該起訴書附原處分卷可參，是上訴人事後翻異前詞再為爭執，核無足採，上訴人違反前揭菸酒管理法第46條第1項規定之事證明確，可堪認定。從而，被上訴人依上開規定及同法第58條規定，參據行為時菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第1款、第46點規定，依查獲時違規酒品市場加計10萬元之罰鍰843,500元，並沒入上開查獲之私酒及製酒器具，於法並無違誤。末按「所得稅暫行條例第20條後段規定之罰金，係屬刑罰違反該條之案件，未經檢察官偵查起訴，法院竟以裁定處罰，固屬違法，惟經抗告法院以裁定撤銷原裁定發回另行偵查，依現行之所得稅法第39條規定，該項處罰業已改為行政罰，是犯罪後之法律已廢止其刑罰，檢察官自應依刑事訴訟法第231條第4款為不起訴之處分，仍送由法院以裁定處罰之。」司法院院解字第3389號解釋在案。本件上訴人於91年間為產製私酒販售之行為時，菸酒管理法有刑罰之處罰規定，惟其後於93年修正施行予以除罪化，改為行政罰；菸酒管理法第46條及第48條對於產製、販賣、運輸、轉讓或陳列　私菸、私酒、劣菸、劣酒等行為，先以刑罰制裁，後改以行政罰裁處，此乃立法機關所為制裁方法之轉換，其行為之違法性並未因之改變，立法者並無使上揭行為合法化之意，易言之，此行為於該法修正前、後均有可罰性，僅處罰種類不同，參諸司法院院解字第3389號解釋意旨，主管機關仍應依修正後相關法律規定處以行政罰，此亦與從新從輕之原則，不相違背；是財政部93年10月19日台財庫字第09300503980號令：「『菸酒管理法』（以下簡稱本法）於93年7月1日修正施行前，有關產製、販賣…等行為，如依違反本法修正前第46條、第47條及第48條規定移送司法機關辦理，經檢察官或法官以『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』為由，予以不起訴處分或諭知免訴判決者，或本法修正施行後，警調機關始逕移送行政機關核處者，因是類案件於本法修正前、後均有可罰性，僅處罰種類不同，在處罰法定主義及行為人主觀違法認識上均無違背，參依司法院院解字第3389號解釋意旨及法務部93年8月18日召開『研商菸酒管理法第46條至第48條修正條文施行後有關其施行前已查獲而尚未處罰確定案件之法律適用問題』會議之多數學者專家見解，主管機關仍應依本法修正後第46條第1項、第47條、第48條第1項及第49條第1項規定處以行政罰。」所表示之見解，於法無違。從而，原處分依修正後菸酒管理法之規定對上訴人處以行政罰，與從新從輕之原則，不相違背，上訴人就此主張各語，亦無可取。綜上所述，本件上訴人未經許可產製酒品，違反行為時菸酒管理法第46條規定，原處分依上開規定及同法第58條規定，對上訴人處予罰鍰843,500元，並沒入查獲之私酒及製酒器具並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等由，因而為上訴人敗訴之判決。

五、上訴意旨略謂：司法院解字第3389號解釋係36年3月1日所做成之解釋，是否符合從新從輕之原則，不無疑問；又就對上訴人金錢處罰而言，菸酒管理法第46條之舊法顯然輕於新法，原審竟認原處分依修正後菸酒管理法之規定對上訴人處以行政罰，與從新從輕之原則不違背，顯然違反行政罰法第5條之規定；且依修正前菸酒管理法第46條規定，上訴人所受之金錢罰鍰，最高為新臺幣30萬元，而原處分竟裁罰上訴人843,500元，亦違反比例原則云云。

六、本院查：上訴人係於92年11月27日經查獲有產製私酒之行為，依修正前之菸酒管理法第46條規定：「產製或輸入私菸、私酒者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。」惟該條文於93年1月7日經修正為：「產製私菸、私酒者，處新臺幣10萬元以上100萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣100萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」並於93年7月1日施行。上開規定雖經修正由刑罰改為行政罰之處罰，然該行為於修正前後均具有可罰性，為免造成無法可用之空窗期，財政部乃就關於菸酒管理法第46條至第48條修正條文施行後有關其施行前已查獲而尚未處罰確定案件之法律適用問題，以93年4月9日台財庫字第0930350575號函詢法務部，經法務部於同年8月18日邀集學者專家討論，會中決議依據司法院院解字第3389號解釋，移由該管主管機關另依修正後條文處以行政罰，其理由略為：「按行政罰與刑罰係對於過去不法行為之制裁，僅是處罰之機關與種類不同。本法將修正前處以刑罰之相同構成要件行為，於修正後改處以行政罰，並表示該行為不具社會非難性，僅是變更處罰之機關與種類。故參照司法院院解字第3389號解釋意旨，應認為該不法行為之可罰性，可延續由該管主管機關以修正後條文處以行政罰。」並以93年9月30日法律字第0930700483號函復財政部。嗣財政部乃以93年10月19日台財庫字第09300503980號令釋示：「『菸酒管理法』（下稱本法）於93年7月1日修正施行前，有關產製、販賣、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒及產製、輸入、販賣、轉讓或意圖販賣而陳列劣菸、劣酒等行為，如依違反本法修正前第46條、第47條及第48條規定移送司法機關辦理，經檢察官或法官以『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』為由，予以不起訴處分或諭知免訴判決者，或本法修正施行後，警調機關始逕移送行政機關核處者，因是類案件於本法修正前、後均有可罰性，僅處罰種類不同，在處罰法定主義及行為人主觀違法認識上均無違背，參依司法院院解字第3389號解釋意旨及法務部93年8月18日召開『研商菸酒管理法第46條至第48條修正條文施行後有關其施行前已查獲而尚未處罰確定案件之法律適用問題』會議之多數學者專家見解，主管機關仍應依本法修正後第46條第1項、第47條、第48條第1項及第49條第1項規定處以行政罰。」。查上開法務部及財政部之函釋意旨，既係依據司法院現尚有效之解釋所作成，且其結論與該司法院上開解釋之意旨無違，原審法院自得援用。又菸酒管理法之除罪化，並非除去其可罰性，而係將其法律效果，由刑事罰變更為行政罰，乃屬法律之變更，本件行為時新修正之菸酒管理法雖尚未施行，惟被上訴人裁處時，新法已經施行，是依行為後法律有變更，應適用裁處時或對行為人最有利之法律（行政罰法第5條前段參照）之法理，自應適用裁處時之新法處罰，上訴人主張本件適用修正後之法律有違從新從輕之原則云云，仍不足採。又按「違反本法之行政罰案件，其裁罰參考基準如下。但違法情節重大或較輕者，仍得酌量加重或減輕其罰：．．．。」為菸酒查緝作業要點第45條所明定；查菸酒查緝作業要點乃財政部本於中央主管機關地位為執行菸酒稽查及取締業務而訂定之行政規則，其中上述第45條即屬為協助下級機關行使裁量權所為裁量基準之規範，而該裁量基準之規範，乃屬原則性規定，至於具體個案違章情節重大或較輕者，主管機關自仍得於法律規定之處罰限度內為酌量加重或減輕之處罰，是原審判決斟酌上訴人之違章情形、販入私酒之價值及違章情節，認被上訴人於法律規定之範圍內，對上訴人所為之裁罰，乃其裁量權之合法行使，並不違反比例原則，故上訴意旨據以指摘原判決違法，即無可採。綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異