最高行政法院(含改制前行政法院)97年度裁字第4844號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度裁字第4844號

抗告人

甲○○

相對人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

上列當事人間商標異議事件，抗告人對於中華民國97年8月15日智慧財產法院97年度行商訴字第7號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、本件原裁定以：抗告人針對商標異議之行政訴訟案件，在原審提起行政訴訟，但該起訴之訴訟法上意思表示，係由第三人陳香蘭本諸訴訟代理人之身分，在書狀上用印代為表達。陳香蘭又不具訴訟代理人之資格，事後抗告人雖提出委任狀，表明授與陳香蘭有擔任起訴案件訴訟代理人之代理權，但原審法院依職權調查結果認定，陳香蘭不具行政訴訟法第2項所定、擔任訴訟代理人之資格，而認其起訴不合法，而依智慧財產案件審理法第1條準用行政訴訟法第107條第1項第5款之規定（即「由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者」）以本件抗告人在原審之起訴不合法，而裁定駁回其起訴。

三、抗告意旨之重點有二，即：

㈠陳香蘭專業之商標代理人有進行商標案件之專業與能力，故就本案而言，符合行政訴訟法第49條第2項規定之資格。

㈡退而言之，就算陳香蘭在本案中不具訴訟代理人之資格，但不能否認抗告人在本案中確有起訴之真意，故原審法院仍應按抗告人未委任訴訟代理人之方式，續行本案訴訟，不得逕予駁回。

四、本院按：

㈠有關第三人在原審是否具有擔任訴訟代理人之資格一節，因為現行行政訴訟法第49條第2項之規定，未將商標代理人列入「具有擔任商標行政訴訟案件訴訟代理人」之資格範圍內，實證法在此已表明其立法政策上之抉擇，因此陳香蘭不具擔任本案訴訟代理人之資格，原裁定在此範圍內所表明之法律見解，自屬妥當。

㈡然而原裁定對行政訴訟法第107條第1項第5款規定內容之詮釋卻是錯誤的，是其依該條款之規定，認抗告人本件在原審之起訴不合法，予以裁定駁回，其法律適用尚有錯誤，茲說明其理由如下：

⒈上開條款所指之起訴不合法事由（即「由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者」），乃是指起訴之始，表明為訴訟代理人身分之人，其實際上沒有取得當事人(原告)為「起訴」訴訟行為之授權。此時立法抉擇之可能途徑，固然包括將該公法上意思表示解為無效或不成立，但因為訴訟行為與私法上之意思表示不同，一旦對外表示在法院成案，法院即須以訴訟法之公示手段予以處理，因此現行實證法所做出之規範選擇，是運用類似民法上「無權代理」之技巧，讓該等起訴行為之瑕疵，可由當事人(原告)事後之補正行為來補正（民法上是本人之承認，而訴訟法上是由法院裁定，命當事人之原告補正授權）。這才是行政訴訟法第107條第1項第5款規範本旨之所在。

⒉但該條款之規定，卻不能解為亦包括「本人有授與訴訟代理人訴訟代理權（包括事後之補授權在內），但該訴訟代理人不具訴訟代理人資格」之情形在內。因為：

⑴在此情形下，原告（即本案之抗告人）有提起訴訟之意思極為明顯，並無上開「原告起訴意思是否存在不明確」之情形存在。本不在上開法規範之規制範圍內。

⑵另外訴訟代理人資格之限制，基本上是為了訴訟效率而為之規範設計，排除不具資格者參與訴訟之可能。其功能僅止於此，不能因為原告委由不具訴訟代理人資格者代其為起訴之訴訟上意思表示，即謂其起訴本身違法，使其本人自為訴訟行為之可能亦被剝奪。

⑶何況現行行政訴訟法之法制設計，在大部分之行政爭訟案件中，都有前置程序及法定不變期間之規定，一旦當事人之起訴被認定為違法而遭駁回，其提起行政救濟之主要管道即被完全切斷，在處理上更須慎重，單純因為其委由不具「在法院從事訴訟行為資格者」為起訴之訴訟法上意思表示，即謂其起訴違法，對人民訴訟權之保障亦有缺漏。

㈢又原審以抗告人起訴狀漏未簽章，僅由其訴訟代理人蓋印「商標代理人陳香蘭」之章，且未提出委任書，乃裁定命抗告人補正經本人簽章之起訴正本一份及繕本，目的係在確定抗告人本人是否有起訴之意思。抗告人嗣僅提出委任狀一份，未提出補簽章之起訴狀，而受任人亦不符行政訴訟法第49條第2項所定之資格，此固為原審所確定之事實。惟抗告人既在委任狀上蓋有抗告人之印章，是否不能認為其本人有起訴之意思而視為在起訴狀為補正之行為，非不能訊問抗告人本人查明之。

㈣總結以上所述，本案原審法院依行政訴訟法第107條第1項第5款規定裁定駁回抗告人在原審之起訴，顯有未合，抗告人主張：「本案原審法院至少應按無訴訟代理人之情況，踐行後續審理程序」，非無理由。本件抗告人是否有起訴之意思，事實未明，應將本件發回原法院續為調查，爰裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異