最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第2963號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第2963號

上訴人

甲○○

被上訴人

教育部

代表人

乙○○

訴訟代理人

徐履冰 律師

　　　　　　范嘉倩　律師

上列當事人間私立學校法事件，上訴人對於中華民國98年7月31日臺北高等行政法院97年度再字第210號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：被上訴人民國89年1月5日台（89）教中（二）字第89500055號函（下稱系爭函）僅「否准核備」為行政處分，僅生否准核備之公法上法律效果，後段之「請擇期再開」，乃係行政指導而非行政處分，不生「應擇期再開」之法律效果。而否准核備並不需執行，不生否准核備之行政處分是否已執行完畢之問題。原審90年度訴字第5795號判決及本院93年度判字第1532號判決（以下合稱原確定判決）以「董事會既已擇期再開，應認為該處分業已執行完畢」為駁回之理由，將行政指導誤當行政處分，有違訴願法及行政程序法對行政處分之定義，而原判決據以維持上開違背法令之論斷，駁回上訴人再審之訴，顯然亦同為違背法令。又系爭函否准核備之處分顯然違法而應撤銷，原判決不查且未就第13屆董事選舉是否合法有效為論斷，卻援引原確定判決違背法令之論點，顯有判決不備理由之違背法令等語，為其理由。惟原判決認上訴人所提被上訴人中部辦公室97年10月13日教中㈡字第0970515300號函暨附件即被上訴人89年2月11日重要函件分辦表載明案由為「臺南縣港明中學董事會改選陳請案」，固可認定上訴人於接獲前開被上訴人中部辦公室之回文，始取得該重要函件分辦表，距其97年10月25日提起本件再審之訴，未逾30日之再審不變期間，其再審之訴應屬合法。然查，原確定判決作成上訴人敗訴之判決，其所持理由除認定上訴人未能證明港明中學董事會未對該前案之系爭處分提出救濟程序外，另以「五、況查，縱當時董事會於89年2月9日曾向被上訴人為不服之表示，惟其業於同年月26日遵照被上訴人89年1月5日『請擇期再開』之處分，召開89年度第2次臨時董事會再為選舉第13屆董事，應認為該處分業已執行完畢，上訴人如仍有不服，應提起確認處分違法之訴訟，惟經法院闡明後，上訴人就此部分仍提起撤銷訴訟，則其此部分之訴，亦難認為合法，亦應駁回。」是以，原確定判決為上訴人敗訴之判決，有以港明中學董事會於89年2月9日以陳請案之書面，經由立法委員向被上訴人為不服表示之情事為基礎，上訴人現執前揭被上訴人中部辦公室之回函為新證據，縱經斟酌，仍無以為較有利於上訴人之判斷，因認上訴人再審之訴顯無理由等語，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，乃就原判決業已詳為論駁事項再事爭執，並對原審認定事實、取捨證據之職權行使指摘其不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開之規定及說明，應認其上訴為不合法。

三、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異