最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第191號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度判字第191號

上訴人

甲○○

送達代收人

乙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國95年12月28日臺北高等行政法院95年度訴字第474號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國93年8月6日以「大長今」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「滷肉包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬、烤肉醬、腐乳醬、薑蓉醬、調味用滷菜醬、調理醬、黑醋、米醋、醋、蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠」商品，向被上訴人申請註冊。案經被上訴人審查，認本件商標圖樣上之「大長今」為韓國MBC電視公司之著名商標，以之作為商標圖樣，指定使用於蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠等與養生相關商品申請註冊，有致相關公眾對其所提供商品之來源產生混淆誤認之虞，以94年8月17日商標核駁第287256號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回。

二、上訴人起訴主張：商標法第23條第1項第12款之適用，必有明確之事證足認他人已於國內或國外依法先行註冊，並取得確切商標所有權，且他人所有（非僅使用）之商標已達著名程度，其申請註冊之商標有致相關公眾發生混淆誤認之虞，或有致他人商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱及使他人商標信譽或形象遭到損害玷污者，始足當之。本件被上訴人並未提出任何資料證明韓國MBC電視臺已先行在國內、外依法登記並且合法取得「大長今」商標之所有權，以及合法使用「大長今」商標從事「含中藥材成份之藥膳滷包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬、烤肉醬、腐乳醬、薑蓉醬、調味用滷菜醬、調理醬、黑醋、米醋、醋、蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠」之商品販售，且未指出被上訴人認定韓國MBC電視臺合法擁有「大長今」商標所有權之我國法規明文依據。被上訴人所稱韓國MBC電視臺從事之授權與販售商品活動，依法並不能視為韓國MBC電視臺已合法取得「大長今」之商標所有權或韓國MBC電視臺可以在我國合法使用「大長今」商標。上訴人之商標指定服務與韓國MBC電視臺製作之電視劇性質相去甚遠，更無致生混淆誤認之疑慮。再者，經翻閱商標公報得知，我國不同行業之業者以韓國電視劇劇名作為商標文字，獲被上訴人核准註冊者，不乏其例，上訴人系爭商標理應無商標法第23條第1項第12款規定之適用。被上訴人無法律明確授權下，擅自擴張「混淆誤認」之解釋，完全排除「大長今」商標其他所有項目之依法登記權利，已違反明確性原則與依法行政原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應核准上訴人所申請第000000000號「大長今」商標之註冊。

三、被上訴人則以：本件上訴人申請註冊之系爭商標，其圖樣為單純橫書之中文「大長今」三字，而「大長今」為韓國MBC電視公司製作之宮廷劇名稱，在亞洲地區，美國芝加哥之韓美電視臺及我國播出時，其收視率極高，韓國MBC電視公司並進而發展「大長今」一劇之周邊商品，且早於本件商標之申請日93年8月6日前，自由新聞網已報導有關該電視臺周邊商品熱賣之新聞，顯見「大長今」非僅為一韓國電視劇之名稱，其已進一步發展「大長今」一劇之周邊商品，並授權使用「大長今」商標於食補商品等，使該電視臺經由版權外銷及商品授權獲利甚鉅，且網路相關資料多達數萬筆，堪認該「大長今」商標於系爭商標申請註冊時，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度，應給予較系爭商標較大之保護。又韓國MBC電視公司更授權護膚專家推出大長今護膚系列，在香港透過屈臣氏首先販售，是上訴人以完全相同的中文「大長今」作為商標圖樣，指定使用於「滷肉包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬、烤肉醬、腐乳醬、薑蓉醬、調味用滷菜醬、調理醬、黑醋、米醋、醋、蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠」等與美食調味用醬、養生相關商品，有致相關公眾對其表彰商品來源，產生混淆誤認之虞。是綜合二者商標圖樣近似之程度、據以核駁商標著名之程度、商品類似之程度及相關消費者對二者商標熟悉之程度等各項因素，客觀上判斷本件商標應有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信而予購買之虞，自有商標法第23條第1項第12款規定之適用。至上訴人所舉以其他韓劇名稱獲准註冊案例，案情與本件並不相當，不得比附援引執為本件應准註冊之有利論據等語，資為抗辯，請求駁回上訴人之起訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣為中文「大長今」三字，而「大長今」為韓國MBC電視公司製作之宮廷劇名稱，該劇在亞洲多國、美國芝加哥之韓美電視臺播映，而在我國播出時，其收視率極高，為家喻戶曉的電視連續劇。劇中介紹許多中藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、中醫等東方文化，以長篇幅、鉅細靡遺之方式，教人作藥膳、以中藥調理身體及治病救人，已成為時下熱門話題。韓國MBC電視公司並進而發展「大長今」一劇之周邊商品，舉凡電視劇、相關影音產品、食譜、漫畫、小說、觀光服務到飲食、食補商品等，且系爭商標於93年8月6日申請前，媒體已報導有關「大長今」周邊商品熱賣之新聞，有網路下載之相關資料附卷可稽。顯然「大長今」不但為一韓國電視劇之名稱，在系爭商標提出申請之前，已以商標之型態，使用於該電視劇之周邊商品上，足以使相關消費者認識其為表彰商品之商標。另我國全國商業總會及財團法人臺灣智庫等機構，於94年3月27日服務業跨業整合商機系列研討會，特別以「期待臺灣『大長今』－創意產業衍生之商機」為主題，將「大長今」戲劇所衍生之經濟效益，即由電視劇延伸至其周邊商品之熱賣等，作為我國產業未來行銷之範例加以探討，足證「大長今」商標於系爭商標申請註冊時，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而臻著名之程度。因著名商標保護範圍較一般商標為廣，自不以在我國註冊為必要，上訴人主張系爭商標申請時，據爭商標尚未在我國申請註冊，自無致消費者產生混淆誤認之虞及據爭商標僅為戲劇著作，非屬商標權之範圍云云，不足採信。是上訴人以相同之中文「大長今」作為系爭商標圖樣，指定使用於「滷肉包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬、烤肉醬、腐乳醬、薑蓉醬、調味用滷菜醬、調理醬、黑醋、米醋、醋、蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠」等與美食調味用醬、養生相關產品，自有使一般消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產製，與據爭商標產生聯想而發生混淆誤信之虞，自不應准予註冊。至於上訴人所舉「情定大飯店」、「冬季戀歌」、「商道」、「火花」等獲准註冊商標案例，其案情與本件並不相當，且基於商標審查個案拘束原則，亦不得執為系爭商標應准予註冊之論據，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第12款本文所規定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章，已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。其認定標準並不以在我國註冊、申請註冊或已使用為前提要件，保護範圍亦較一般商標為廣；所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使商品相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。

㈡原判決關於韓國MBC電視公司所有之「大長今」商標，在本件「大長今」商標93年8月6日申請註冊時，在客觀上已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度；上訴人申請註冊之「大長今」商標，其圖樣僅係單純之中文「大長今」三字，與上開韓國MBC電視公司所有之「大長今」著名商標之中文相同，近似程度極高，指定使用於如事實欄所載之商品等商品，確實有使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍可能對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，被上訴人以系爭商標違反商標法第23條第1項第12款規定，而為本件否准註冊之處分，訴願決定予以維持，均無不合，以及上訴人之主張何以不足採等事項，業詳予以論述，核無違誤。上訴意旨謂：被上訴人錯誤解釋法規命令，不但將「大長今」歷史戲劇著作與「他人著名商標」之商標權混淆，更在無法律明確授權下，擅自擴張「混淆誤認」之解釋，完全禁止並排除「大長今」商標其他所有項目之依法登記權利，違反行政法與商標法之一般行政原則。被上訴人舉證之授權僅係著作權非商標權，且草率引用網路查詢之新聞、資料，以及晚於上訴人註冊之學術研究之研討會議內容為「著名」及「公眾」之佐證，無法令人信服其對「他人著名商標」之評斷標準。又上訴人向被上訴人申請註冊當時，「大長今」僅在臺灣播放月餘，中文「大長今」圖樣客觀上是否已廣為連續劇與書籍等著作權以外相關事業或消費者所普遍認知，並非無疑；且該連續劇在日本、香港、美國等地播放時，是否使用中文「大長今」圖樣亦未見被上訴人提出相關證據；被上訴人所提證物如「DVD影片、原聲帶、養生食譜」皆非商品或服務之商標權使用與授權，違反商標法第2條規定；綜觀被上訴人所提事證遽然得出「大長今」已廣為相關事業或消費者所普遍認知之結論，未依商標法施行細則第16條規定，上訴人以如事實欄所載之商品申請註冊，與韓劇「大長今」所描述之古代朝鮮宮廷劇內容或所謂韓國MBC電視公司之授權商標商品，並無令公眾混淆誤認之虞，原判決不備理由且理由矛盾等語，無非係就原審認定事實及取捨證據之職權行使，再事爭執，洵無可採。

㈢再查依據原審卷附群英社國際股份有限公司95年8月10日群字第13號函及所檢附之商標註冊證明授權書所載，該公司業已取得韓國MBC電視公司商標授權，足見本件「大長今」確曾為商標授權予群英社國際股份有限公司，自堪為「大長今」商標權人廣泛使用，而廣為我國相關事業或消費者所普遍認知之證據之一，上訴人主張：「大長今」縱為韓國MBC電視臺製作之電視劇，充其量僅屬於戲劇著作，並非「商標」之所有權合法取得與使用，而著作權與商標權係屬不同範疇，被上訴人所舉之授權行為係為著作權並非商標權等語，自屬無據。

㈣另按商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常固係因其在國內廣泛使用之結果。惟商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。蓋「WIPO關於著名商標保護規定聯合備忘錄」第2條第3項第（1）款已訂定：「不得作為判斷著名商標的考量因素：（a）會員國不得將下列因素視為認定為著名商標的必要條件：（i）該商標已在會員國使用、註冊或已提出申請。」（中譯採智慧財產局更新日期：0000-00-00網路版）本件註冊申請時有效之著名商標或標章認定要點第7點援引上開聯合備忘錄而規定：「七、本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。」核係商標主管機關就商標法第23條第1項第12款所稱之著名商標或標章有關之細節性、技術性事項；本於職權而發布之解釋性規定及裁量基準，提供相關法令、有權解釋之資料或實務上之見解，作為所屬商標審查人員執行職務之依據，自屬法之所許。上訴意旨稱：原審法院錯誤引用被上訴人無法律明確授權依據之著名商標或標章認定要點第7點等語，亦非有據。

㈤再者，我國商標法雖採註冊主義，此從商標法第2條、第29條規定可知。惟著名商標之保護則超出註冊制度，商標法第23條第1項第12款對於著名商標之保護，不限於在國內註冊之著名商標，包括國內外註冊或未註冊之著名商標，著名商標在國內外註冊與否，僅係作為認定其商標權人維護或於市場上廣泛使用之佐證而已，在國內外著名商標是否註冊，並非論究商標法第23條第1項第12款對於著名商標保護之重點。被上訴人既依上述證據足以認定「大長今」為著名商標而未再論究其國內外註冊商標之情事，並無不合。上訴意旨質疑：被上訴人並未提出任何資料證明韓國MBC電視臺已先行在國內、外依法登記並且合法取得「大長今」商標之所有權云云，徒就據以核駁「大長今」商標是否在國內外註冊取得商標權為主張之理由，自非可採。

㈥是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異