最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第1028號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第1028號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人經濟部智慧財產局間發明專利舉發事件，對於中華民國98年1月17日智慧財產法院97年度行專訴字第71號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按提起課以義務訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第5條之規定即明。當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。次按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，訴願法第14條第1項定有明文。訴願逾法定期間，即非合法，其復提起課以義務訴訟，自屬起訴不備其他要件，應以裁定駁回之。

二、本件原裁定以：㈠本件抗告人因發明專利舉發事件，向相對人提起舉發，相對人於民國97年4月3日作成（97）智專三㈡04087字第09720177860號審定書，並於97年4月8日合法送達，計其提起訴願之期間，應自97年4月9日起算，因抗告人之專利代理人設於臺北市，且有代抗告人提起訴願之權，毋庸扣除在途期間，應至97年5月8日（星期四）屆滿。然抗告人之專利代理人遲至97年5月13日始向相對人提起訴願，是其訴願之提起已逾法定不變期間，應不予受理。㈡本件訴願決定雖未從程序上予以駁回，逕予實體審酌，固有違誤，惟其駁回抗告人之訴願，與智慧財產法院之結論尚無二致，自無撤銷之必要。故本件抗告人之訴既未經合法之訴願程序，其起訴顯非合法，應予駁回。

三、抗告意旨略以：㈠按訴願法第77條第2款及同法第80條第1項規定，若已逾法定期間提起訴願，而訴願機關未為不受理決定，在訴願機關或其上級機關未為撤銷前，且無人向法院提起相關無效確認訴訟時，該訴願決定並非當然無效，基於權利分立原則，法院則應無權判定本應由訴願機關對逾法定期間提起之訴願為不受理訴願決定有違法，而駁回該訴訟。㈡再者，依訴願法第16條訴願法定期間之計算，扣除在途期間與否，係為受理訴願機關之權責，法院應不得代為認定。㈢承上，訴願機關既已為有效之訴願決定，且本件又無行政訴訟法中任何一項程式不合法或要件不備之情形存在，故抗告人對「訴願駁回」決定不服，自得提起撤銷訴訟云云。

四、本院按：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關為行政處分或為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。由上規定可知，課以義務訴訟，乃人民對行政機關駁回其申請，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願程序仍未獲得救濟，請求行政法院判命行政機關應為行政處分之訴訟。故提起課以義務訴訟，須在否准處分尚未確定之期間內為之；如提起訴願逾訴願法第14條第1項規定之法定不變期間，除原行政處分具備訴願法第80條第1項規定之情形，得由原行政處分機關或其上級機關依職權撤銷或變更者外，該行政處分已因不能再以通常之救濟途徑加以變更而具有形式的存續力（確定力），不得藉由訴願或行政訴訟程序，以求救濟。若提起訴願逾前揭法定不變期間，訴願決定機關即應依訴願法第77條第2款規定，為不受理之決定；倘受理訴願機關疏未審查提起訴願已經逾期，而為實體審查後，以無理由駁回訴願，訴願人對之不服，於法定期間內提起行政訴訟，因適用法規乃屬法院之職權，行政法院仍應予以審查，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以起訴不備其他要件，裁定駁回抗告人之訴。經查本件抗告人之代理人因發明專利舉發事件，於97年4月8日收受相對人97年4月3日（97）智專三㈡04087字第09720177860號所為舉發不成立之審定書，有送達證書附原處分卷可稽，計其提起訴願之期間，應自97年4月9日起算，因抗告人之專利代理人設於臺北市，且有代抗告人提起訴願之權，毋庸扣除在途期間，訴願期間應至97年5月8日（星期四）屆滿，抗告人遲至97年5月13日始提起訴願，有收文戳可按，已逾法定期間，其復提起課以義務訴訟，原審依職權審查，並以其起訴程序不合法予以駁回，依上開規定及說明，核無違誤。抗告人主張，法院對於訴願決定應以程序或實體處理訴願事件，及是否計算在途期間並無審查權云云，是對法院適用法規之權限之誤解，核無可採，抗告難認有理由，應予駁回。又抗告人係提起課以義務訴訟，請求原審判命相對人應為撤銷第000000000號「可偵測印刷電路板上之鑽孔精密度的裝置及其方法」發明專利案之行政處分，原審雖誤以撤銷訴訟為說明，但因撤銷訴訟及課以義務訴訟均應經合法之前置訴願程序，故其結論並無不同，原裁定仍應予以維持，附此指明。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異