最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第403號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第403號

上訴人

臺東縣政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

李逸文 律師

訴訟代理人

許坤皇 律師

上訴人

美麗灣渡假村股份有限公司

即參加人

代表人

甲○○

訴訟代理人

王寶玲 律師

訴訟代理人

戴仲懋 律師

被上訴人

台灣環境保護聯盟

代表人

丙○○

訴訟代理人

詹順貴 律師

上列當事人間環境影響評估法事件，上訴人對於中華民國97年1月23日高雄高等行政法院96年度訴字第647號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、程序方面：

㈠本件上訴人即參加人美麗灣渡假村股份有限公司於原審訴訟程序為本件上訴人臺東縣政府之獨立參加人，因本件環境評估影響事件係被上訴人請求上訴人臺東縣政府應命上訴人即參加人停止在坐落臺東縣卑南鄉○路○段346-4地號土地上之一切開發施作工程行為，訴訟當事人一方應為行政機關之臺東縣政府，是以雖參加人美麗灣渡假村股份有限公司於上訴訴狀列為上訴人，仍應認係為上訴人臺東縣政府提起本件上訴，本院爰逕列臺東縣政府為上訴人，並列美麗灣渡假村股份有限公司為上訴人即參加人，先予敘明。

㈡本件行政訴訟於原審判決後、提起上訴期間，上訴人臺東縣政府及被上訴人之代表人均有變更，玆經現任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、緣上訴人即參加人與上訴人於民國93年12月14日簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，以ＢＯＴ（設定地上權50年）方式進行開發，由上訴人即參加人負責投資興建並為營運，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予上訴人，且上訴人即參加人須支付開發權利金新臺幣（下同）500萬元及自營運開始日起每年應繳納營業總收入2%之營運權利金給上訴人，依上開營運契約規定上訴人即參加人所使用基地為坐落臺東縣卑南鄉○路○段346及346-2地號（即目前之346及346-4地號）土地，面積合計59,956平方公尺，依開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第33條規定，應以申請開發之整體面積進行環境影響評估，嗣因上訴人即參加人以「因應開發需要」為由，於94年2月21日函請上訴人所屬旅遊局，合併當時之346及346-2地號土地，再分割成現存之346及346-4地號土地，將上訴人即參加人實際之建築基地面積9,997平方公尺之土地分割出來，而上訴人於同年3月8日，以「配合開發需要」理由，同意辦理土地合併及分割作業，使該建築基地（即目前之346-4地號土地）面積因不足1公頃，得以不必進行環境影響評估，即可進行開發。而上訴人即參加人於取得上訴人核發之開發許可後，於346-4地號土地上興建觀光旅館，進行第1期施工。嗣經被上訴人發現上情，乃於96年5月11日依環境影響評估法第23條第8項規定，函請上訴人應依環境影響評估法第22條規定，對上訴人即參加人裁罰及命其立即停工，因上訴人未依被上訴人請求對上訴人即參加人裁罰及命其立即停工，被上訴人遂提起本件訴訟。經高雄高等行政法院96年度訴字第647號判決上訴人應命上訴人即參加人停止在坐落臺東縣卑南鄉○路○段346-4地號土地上之一切開發施作工程行為，上訴人不服遂對之提起上訴。

三、被上訴人起訴主張：依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第33條規定及開發單位所送審查之範圍，包含卑南鄉○路○段346及346-4地號2筆土地，則該全部開發範圍當然應受環境影響評估法之拘束，且依環境影響評估法第22條規定，開發單位於主管機關依環境影響評估法第7條或第13條規定作成認可前，自不得為開發之行為。本件開發案自上訴人於92年11月27日初步審核通過之會議紀錄至93年12月開發單位提出之投資執行計畫書及其與上訴人所訂定之興建暨營運契約，皆明白表示基地為卑南鄉○路○段346及346-2地號（即目前之346及346-4地號）、面積59,956平方公尺，依上述開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準規定，該開發行為全部範圍自應依法提送環境影響評估，開發單位為規避「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第31條第13款第5目規定，竟於94年2月21日去函上訴人所屬旅遊局，以因應開發需要之理由，要求合併當時之346及346-2地號，再分割成現存之346及346-4地號，將實際建築基地面積9,997平方公尺之土地分割出來，而上訴人立即於同年3月8日，以配合開發需要為由，同意辦理土地合併及分割作業，有規避環境影響評估法，上訴人即參加人之渡假村開發案，全案未經通過環境影響評估，當然不得為全案之任何開發行為，上訴人之開發許可，依上述環境影響評估法第14條規定亦為無效，上訴人即參加人當然不得施工。被上訴人等為預防及減輕開發行為對環境造成臺東杉原海灣之不良影響，延聘律師為訴訟代理人，依照我國市場價格，至少需6萬元，此費用既因上訴人違法怠於職務而生，自應由上訴人負擔。又應否為環境影響評估之審查，實應以開發總面積為基準，不受整體開發行為是否分期興建之影響，行政院環境保護署（下稱環保署）96年7月9日環署綜字第0960049484號函更已明白闡釋。若開發工程准予分期判斷，則環境影響評估制度將失其意義與目的，亦與環境影響評估法立法目的有違，且不啻承認脫法行為之合法化（如政府採購金額之切割亦然）。上訴人依促進民間參與公共建設法之規定，與上訴人即參加人簽訂ＢＯＴ契約，仍應遵守環境影響評估法之規範，於申請面積超過1公頃之開發工程，仍應為環境影響評估之實施，尤其前臺東縣長鄺麗貞身為環境影響評估委員會之主任委員，對於環境影響評估之規範自是瞭解。上訴人縱然以當時不知法令規範為由諉為不知，於被上訴人檢舉告發，環保署發函告知應為環境影響評估後，上訴人即應令上訴人即參加人全面停工，進行環境影響評估等語，求為判決上訴人應命上訴人即參加人停止在坐落臺東縣卑南鄉○路○段346-4地號土地上之一切開發施作工程行為且上訴人臺東縣政府應給付被上訴人新臺幣6萬元。

四、上訴人則以：上訴人依規定受理民間自行規劃參與公共建設案件，辦理審核、議約、簽約後，基於雙方合作之立場，依契約規定監督上訴人即參加人履約，及處理上訴人即參加人請求之土地合併事宜。上訴人依促進民間參與公共建設法有關規定辦理投資執行計畫審核或簽訂ＢＯＴ契約，並非屬環境影響評估法第14條規定所稱之許可行為。上訴人即參加人依法向臺東縣臺東地政事務所申辦土地合併分割作業，並依建築法、水土保持法規定向上訴人申請坐落卑南鄉○路○段346-4地號之一般旅館建築執照、水土保持計畫，案經上訴人（環境保護主管機關）審查未達「開發行為應實施環境影響評估細目及認定標準」第31條第1項第13款之規定，依法免實施環境影響評估，上訴人乃依法核發建造執照及核定水土保持計畫。上訴人即參加人規劃申請於加路蘭段346-4地號（1公頃範圍內）開發建築，上訴人依目的事業主管機關權責認定之開發面積未逾1公頃，且依「開發行為應實施環境影響評估細目及認定標準」第31條第1項第13款（第5目）之規定，上訴人亦依環境保護主管機關權責依法認定免實施環境影響評估後，據以核發建造執照。該開發行為業經上訴人認定免實施環境影響評估。上訴人於96年初曾至系爭ＢＯＴ案現場進行履勘，發現上訴人即參加人未經核准開發之346地號土地上有堆置機具、土石、建築材料等情形，故上訴人旋依環境影響評估法第22條規定，就上訴人即參加人開發超過1公頃範圍部分，裁處上訴人即參加人30萬元罰鍰，並於96年5月3日以府旅企字第0963014140號函通知上訴人即參加人，於環境影響說明書審查通過前，於超過1公頃範圍，未經核准開發之土地上應停止實施一切開發行為。查系爭ＢＯＴ案今確實處於事實上停工狀態，並無任何開發行為持續實施中，且系爭ＢＯＴ案之環境影響說明書，現業由上訴人所屬環境影響評估委員會審查在案，被上訴人之請求於本案似已無訴訟利益存在等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

五、原審為有利於被上訴人之判決，即判決上訴人臺東縣政府應命上訴人即參加人停止在坐落臺東縣卑南鄉○路○段346-4地號土地上之一切開發施作工程行為；上訴人臺東縣政府應給付被上訴人新台幣陸萬元等，係以：㈠被上訴人於89年4月29日成立，並經內政部准予立案，此有內政部94年4月補發之台內社字第0940015154號全國性及區級人民團體立案證書影本附卷可稽。而被上訴人章程第2條第1項、第5條所載其成立之宗旨及主張，乃係為推展環保運動，維護臺灣生態環境，可知被上訴人乃為公益團體。又被上訴人依環境影響評估法第23條第8項前段規定，以臺東縣杉原海水浴場ＢＯＴ案「美麗灣渡假村新建工程」未經通過環評審查即自行動工為由，於96年5月11日以（96）環盟總字第960026號函通知上訴人，應依環境影響評估法第22條規定，對上訴人即參加人裁罰及命其立即停工，此有該函影本附卷足稽。上訴人雖在被上訴人為上開通知之前，即以上訴人即參加人在未經核准開發之臺東縣卑南鄉○路○段346地號土地已有開發行為，違反環境影響評估法第7條第1項規定為由，並依同法第22條規定，於96年4月9日對上訴人即參加人裁處30萬元罰鍰；復於同年5月3日再通知上訴人即參加人，於環境影響說明書未經審查通過前，在上開土地上停止實施所有開發行為乙節，此有上訴人96年4月9日府環一字第0966100425號函及同年5月3日府旅企字第0963014140號函等影本附卷為憑。然就上訴人即參加人在加路蘭段346-4地號土地為開發行為部分，上訴人則迄未命上訴人即參加人停止其開發行為，被上訴人乃依環境影響評估法第23條第8項後段規定，對上訴人怠於執行職務之行為，直接向原審法院提起本件行政訴訟，請求判令上訴人應命上訴人即參加人停止在上開346-4地號土地上之一切開發施作工程行為，核屬給付訴訟之訴訟類型，揆諸上開環境影響評估法第23條第8項規定，並無不合。㈡訴外人德安開發股份有限公司（以下簡稱德安公司）依促進民間參與公共建設法第46條規定，於92年7月16日向上訴人申請投資經營「杉原海水浴場」，嗣經上訴人於93年9月13日評定德安公司為上開投資案之最優申請人，而由德安公司依該開發案申請須知及公司法等相關法令規定，成立特許公司即上訴人即參加人負責本案之開發及營運業務，並由上訴人即參加人與上訴人於93年12月14日簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，以ＢＯＴ（設定地上權50年）方式進行開發，由上訴人即參加人負責投資興建並為營運，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予上訴人，且上訴人即參加人須支付開發權利金500萬元及自營運開始日起每年應繳納營業總收入2%之營運權利金給上訴人等情，此有德安公司92年7月16日德安92字第07006號函、上訴人93年9月13日府旅企字第0933030626號函及徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約等影本附卷可稽。又依據當初德安公司自行規劃申請「杉原海水浴場」投資經營案規劃構想書摘要：「（一）民間參與方式：以ＢＯＴ（由民間機構投資興建並為營運，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府）方式進行開發。（二）計畫摘要：拆除杉原海水浴場現有建物，保留硬鋪面，加作部分區域，建物重新配置興建餐飲、海水浴場等相關服務設施，增加停車數量。（三）使用政府土地設施：土地面積59,956平方公尺；設施包括現有辦公室、餐廳、浴廁等建物（建築面積918.14平方公尺），以及停車場、露營區等相關設施。」。再依據上訴人93年7月13日所編徵求民間參與杉原海水浴場投資經營案申請須知第2章計畫說明所載：「基地範圍：提供台東縣卑南鄉○路○段346及346-2地號土地，面積59,956平方公尺（實際面積以土地登記謄本所載面積為準），編定為風景區遊憩用地，所有權人台東縣，管理機關台東縣政府，採設定地上權方式，供民間機構興建暨營運杉原海水浴場所需．．．」另由上訴人與上訴人即參加人於93年12月14日簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，其中第1條總則亦載明：「名詞解釋：．．．6.『本基地』指本計畫所使用之土地，坐落台東縣卑南鄉○路○段346及346-2地號土地，面積59,956平方公尺（實際面積以土地登記謄本所載面積為準），編定為風景區遊憩用地，所有權人台東縣，管理機關台東縣政府。」參以海水浴場之經營重點仍係在海灘及沿岸之戲水區域，供入場民眾遊憩、游泳、戲水使用，至於在海水浴場範圍內經營旅館，僅係提供遊客用餐或住宿使用，若無海水浴場及其周遭附屬遊樂等設施，該區域內之旅館勢必無法單獨經營。綜上可知，本件上訴人徵求民間參與杉原海水浴場投資經營案申請開發之整體面積應為上開土地全部面積59,956平方公尺無誤。又本件開發案所使用之上開土地屬山坡地乙節，此有上訴人即參加人96年7月所編之美麗灣渡假村基地新建工程環境影響說明書所附環境敏感區位及特定目的區位限制調查表（上訴人府農自字第0940101113號）附卷足稽。再據上開「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」第3章土地使用及興建計畫其中規劃方向亦載明：「為有效利用土地，同時兼顧未來經營管理效率，將興建73間客房、中西式兩餐廳及會議室，以滿足東部海岸南端住房需求不足問題．．．」嗣因上訴人即參加人以「因應開發需要」為由，於94年2月21日函請上訴人所屬旅遊局，合併當時之346及346-2地號土地，再分割成現存之346及346-4地號土地，將上訴人即參加人實際之建築基地面積9,997平方公尺之土地分割出來，而上訴人於同年3月8日，以「配合開發需要」理由，同意辦理土地合併及分割作業，亦有上訴人即參加人94年2月21日（94）灣字第09402001號函、上訴人同年3月8日府旅企字第0940015147號函及分割後之土地登記謄本等影本附卷為憑；而上訴人即參加人再於94年10月7日向上訴人申請在上開合併分割後之346-4地號土地興建飯店，並經上訴人核發建造執照在案，亦有上訴人94年10月7日府城建字第0947005050號建造執照及建造中之現場照片等附卷可參。綜上，足見參加人確有在本件開發案所使用之土地上興建觀光（休閒）飯店，雖然其興建飯店所使用之土地面積為9,997平方公尺，然因其開發基地，同時位於行為時開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準所列之開發區位，依該標準第33條規定自應以較嚴格之細目及範圍認定之，並以申請開發之整體面積進行環境影響評估；則本件上訴人即參加人申請開發之整體面積既為上開土地全部面積59,956平方公尺，而非僅是旅館之建築基地而已，其申請開發面積顯逾1公頃以上，且因該土地屬山坡地，依行為時開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第31條第13款第5目規定，自應實施環境影響評估。而中央主管機關環保署96年7月9日環署綜字第0960049484號函亦認：「美麗灣渡假村新建工程」旅館設施，屬臺東縣政府辦理「杉原海水浴場經營案投資執行計畫書」內容，位於山坡地，其目的事業主管機關為臺東縣政府，整體開發面積約5.9公頃，應實施環境影響評估，亦採相同見解。足證上訴人即參加人在346-4地號土地興建旅館，該土地面積雖小於1公頃，然因其申請開發之整體面積高達59,956平方公尺，依上開法令規定自應實施環境影評估。至於將應實施環境影響評估之開發土地面積，以土地分割方式，分割成每筆小於1公頃，各別開發，或以分期施工之方式，以每次施工面積小於1公頃之方式開發，因其申請開發之整體面積不變，故不論係以上開何種方式開發，對該開發案應否實施環境影響評估均不生影響。否則開發單位若得以土地分割或以分期施工之方式，規避實施環境影響評估，則環境影響評估法等相關規定，將形同具文。是上訴人及上訴人即參加人主張是否應實施環境影響評估，應以分割後實際開發之面積為準，上訴人即參加人在系爭346-4地號土地興建飯店，其面積既小於1公頃，自毋需實施環境影響評估云云，自屬無據。又本院96年度裁字第1734號裁定係就被上訴人以上訴人即參加人在上開土地之開發案，依法應先實施環境影響評估而未實施，使當地居民生命權、身體權、財產權遭受顯著不利益之影響，並剝奪聲請人在環境影響評估法上之程序參與權，上訴人即參加人在未有環境影響評估機制的評估及事後環境監測機制追蹤監督之情形下違法施工行為，將造成原始自然沙灘之嚴重破壞，且無法回復為由，依法聲請定暫時狀態之假處分乙節，所為之判斷，是該裁定乃係就被上訴人之主張是否符合行政訴訟法第298條第2項規定所為之判斷，至於本件開發案是否應實施環境影響評估，該聲請案之原審及本院並未就此部分為實體調查，故上開裁定之見解認系爭開發行為依開發單位原訂計畫，因面積未達1公頃，依環境影響評估法第5條第2項之規定，無須經環境影響評估乙節，既未經實體調查，且與上述本院調查結果不符，故尚難以上開本院裁定之見解，即為上訴人有利之認定。至於上訴人等主張上訴人即參加人在未經核准開發之臺東縣卑南鄉○路○段346地號土地所為開發行為，違反環境影響評估法第7條第1項規定，上訴人已依同法第22條規定，於96年4月9日對上訴人即參加人裁處30萬元罰鍰；復於同年5月3日再通知上訴人即參加人，於環境影響說明書未經審查通過前，在上開土地上停止實施所有開發行為；暨上訴人即參加人在346-4地號土地所為開發行為，現在已處於停工狀態，從而被上訴人提起本件訴訟，並無實益云云。然查，就上訴人以上訴人即參加人在未經核准開發之加路蘭段346地號土地已有開發行為，違反環境影響評估法第7條第1項規定，並依同法第22條規定，對上訴人即參加人裁處30萬元罰鍰，及通知上訴人即參加人於環境影響說明書未經審查通過前，應停止在上開土地上實施開發行為乙節，被上訴人並不爭執，並已減縮訴之聲明，僅訴請上訴人應命上訴人即參加人停止在加路蘭段346-4地號土地上之一切開發施作工程行為；至於同段346地號土地部分則不再請求。另上訴人及上訴人即參加人主張上訴人即參加人已停止在加路蘭段346-4地號土地上之一切開發施作工程行為，縱令屬實，然此乃屬上訴人即參加人個人之行為，並非經上訴人依法強制命其停工，故上訴人即參加人是否復工？何時復工？仍由上訴人即參加人自由決定，則在上訴人就此部分命參加人停工之前，上訴人即參加人隨時可以復工，並不受任何拘束。故本件被上訴人若未訴請上訴人命上訴人即參加人停工，實無法達到真正令上訴人即參加人停工之效果，故其提起本件訴訟自有實益。是上訴人及上訴人即參加人上開主張，尚非可採。㈢查上訴人即參加人在346-4地號土地興建旅館，雖有依法向上訴人申請建造執照，並經上訴人核發建造執照在案，然上開土地面積雖小於1公頃，惟因其申請開發之整體面積高達59,956平方公尺，依上開法令規定自應實施環境影響評估，已如前述；則本件開發案既未經環境影響評估，上訴人自不得核發上開建造執照給上訴人即參加人，故上訴人所核發之建造執照，依上開環境影響評估法第14條第1項規定，自屬無效。而行政處分之無效為自始、當然、絕對無效，自不生信賴保護之問題。又據上訴人與上訴人即參加人簽訂之「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」第8條興建內容觀之，其中8.4執照與許可規定：「乙方（指上訴人即參加人）應自行負擔費用辦理環境影響評估及取得與興建工作相關之各項執照及許可，並將其相關機關核發之審查結果、執照或許可之副本提送甲方（指上訴人）備查，變更時亦同。並應取得有關證照後始得開工或使用，其變更時亦同。」則上訴人與上訴人即參加人在簽訂上開興建暨營運契約時，即已知本件開發案應辦理環境影響評估。再者，興建建物之面積小於其所使用之土地面積，只要經由測量即能確定所欲興建之建物位置，並不須將欲興建之建物位置獨立分割出來，始得申請建造執照，此乃眾所周知之事實。然查，本件上訴人即參加人卻於簽訂上開契約後，即以「因應開發需要」為由，於94年2月21日函請上訴人所屬旅遊局，合併當時之346及346-2地號土地，再分割成現存之346及346-4地號土地，將上訴人即參加人實際之建築基地面積9,997平方公尺之土地分割出來，而上訴人於同年3月8日，以「配合開發需要」理由，同意辦理土地合併及分割作業，足見上訴人及上訴人即參加人為了儘速著手開發行為興建旅館，乃以上開土地分割之方式，使得分割後之346-4地號土地面積小於1公頃，意圖規避實施環境影響評估，至為明顯。縱認本件上訴人即參加人對其申請興建旅館，已取得相關執照及許可，而有信賴保護之問題，然依行政程序法第119條第3款規定，上訴人即參加人亦屬明知行政處分違法，或屬因重大過失而不知該行政處分違法，故其信賴亦不值得保護。是上訴人即參加人主張其就建造執照所取得之信賴應予保護，不應受嗣後環保署所為函文意見之影響，基此建造執照所許可之開發行為，自不能任由被上訴人主張，即認上訴人應命上訴人即參加人停止開發之行為云云，顯不可採。㈣查本件被上訴人因依上開規定，以書面告知上訴人臺東縣政府，請求上訴人應依環境影響評估法第22條規定，對上訴人即參加人裁罰及命其立即停工，因上訴人迄未命上訴人即參加人停止其在346-4地號土地上之開發行為，被上訴人再依環境影響評估法第23條第8項後段規定，對上訴人怠於執行職務之行為，直接向本院提起本件行政訴訟，並委請律師代理訴訟，支出律師費用6萬元乙節，此有元貞聯合法律事務所出具之收據影本附卷為憑，該律師費用金額依目前律師訴訟收費標準，及上開律師事務所設在臺北市，承辦本案之律師須長途往返臺北高雄兩地訴訟，訴訟成本較高，故本院認該律師費用尚屬合理適當，是被上訴人請求上訴人支付上開律師費用，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

六、本院查：

㈠原審就訴訟種類違反闡明義務部分：

1、行政訴訟法第125條規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」是行政法院在審理案件時應盡闡明義務，使當事人盡主張事實及聲明之能事。由於行政訴訟各種訴訟種類之選擇與適用，與行政行為之方式及當事人請求法院保護之目的，息息相關，但訴訟種類之選擇並非得依一般生活經驗能為判斷，因此人民提起行政訴訟僅需提出事實上聲明，審判長或陪席法官於必要時，應闡明訴訟關係，協助人民基於其事實上聲明，選擇正確訴訟種類，進行事實上及法律上適當完全之辯論，並記明言詞辯論筆錄，且於判決中敘明，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨。

2、再按「開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。主管機關於書面告知送達之日起六十日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。」環境影響評估法第23條第8項定有明文。經查，本院於97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議文業已闡釋，在關於行政執行法之執行，何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。而本件被上訴人所據以提起本件行政訴訟之該環境影響評估法第23條第8項條文，所謂主管機關疏於「執行」，係指開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而構成要件該當時，主管機關疏忽怠為執行其法律效果而言，其範圍比行政執行法規定之狹義執行行為更廣，自更應視受害人民或公益團體所申請主管機關疏於執行之具體內容，個案認定其所主張主管機關疏於執行行為之性質，以正確適用行政訴訟法相關規定。

3、另按環境影響評估法第22條規定：「開發單位於未經主管機關依第七條或依第十三條規定作成認可前，即逕行為第五條第一項規定之開發行為者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事業主管機關，命其停止實施開發行為。必要時，主管機關得逕命其停止實施開發行為，其不遵行者，處負責人三年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」係主管機關為達環境影響評估法規範之管制目的，以處罰鍰行政處分，或由主管機關逕命或轉請目的事業主管機關，命開發單位停止實施開發行為之不利益行政處分，對外直接法律規制效力，為發生法律效果之單方行政行為，並非僅即時發生事實效力之事實行為，是以若受害人民或公益團體所申請主管機關疏於執行之具體內容，係請求為環境影響評估法第22條規定之行政行為者，應係請求主管機關為行政處分，並非事實行為。

4、經查，被上訴人於96年5月11日依環境影響評估法第23條第8項規定，函請中央主管機關環保署轉由上訴人臺東縣政府應依環境影響評估法第22條規定，命開發單位上訴人即參加人立即停工，此有同日（96）環盟總字第960025號函可稽，本件被上訴人既請求為行政機關之上訴人應對上訴人即參加人為上開環境影響評估法第22條所定行政處分，則被上訴人提起之行政訴訟類型，應為「課予義務訴訟」，而非一般給付訴訟。原審未予詳究，亦未妥為行使闡明權，遽依上訴人所主張之一般給付訴訟種類加以審判，容有未洽。上訴意旨亦指摘及此，是上訴人之上訴為有理由，應將原判決廢棄，由原審重為調查審理後，另為適當之判決，用符法制。

5、至於環境影響評估法第23條第8項係規定人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，「直接」向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。法條文字既係「直接」向行政法院提起訴訟，若訴訟種類係應提起課予義務訴訟或撤銷訴訟者，是否屬訴願法第1條第1項但書規定：「但法律另有規定者，從其規定。」之免經訴願程序，係應於原審就訴訟種類為適當之闡明後再為考量之問題，附此敘明。

㈡本件發回原審重為調查審理應再審酌之點：

1、環境影響評估法第2條規定「本法所稱主管機關︰在中央為行政院環境保護署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」同法施行細則第12條規定「本法所稱主管機關，依目的事業主管機關核定或審議開發行為之層級定之。」又環境影響評估法第7條第1項規定「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」同細則第11條規定「開發單位依本法第七條第一項提出環境影響說明書者，除相關法令另有規定程序者外，於開發審議或開發許可申請階段辦理。」依上開規定，本案環境保護主管機關及目的事業主管機關均為上訴人臺東縣政府，此亦為上訴人臺東縣政府於原審所自認之事實，先此敘明。

2、再按環境影響評估法第5條第1項第6款、第2項規定：「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：．．．六、遊樂、風景區、高爾夫球場及運動場地之開發。．．．」「前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後一年內定之，送立法院備查。」另同法第6條第1項規定：「開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。」依上開規定，開發行為是否合於第5條規定應實施環境影響評估者，即是否合於第5條應實施環境影響評估之認定，亦屬行政機關之行政行為，且應經行政機關認定係屬第5條規定應實施環境影響評估者，始有進行第7條、第13條第1、2階段環境影響評估可言。經查，本件上訴人所為本件開發行為不屬第5條規定應實施環境影響評估之認定，係在建築執照上備註欄附記「經書面審查，本案免實施環評」等字句（參本院卷上證14），則該經行政機關認定屬第5條規定應實施環境影響評估之行政行為，其性質如何？該註記究係行政程序中之程序事實行為？或屬行政處分？此項認定之註記未經撤銷或否認之前自有其規制效力，如何排除該行政機關所為公權力行為之效力？若受害人民或公益團體依同法第23條第8項，以該認定不屬第5條規定應實施環境影響評估為違法，主張主管機關疏於執行向行政法院提起訴訟，其類型如何？原審法院應盡闡明義務，使當事人盡主張事實及聲明之能事。蓋因本件原審判決主要論述理由無非認定：上訴人臺東縣政府所為，本件開發行為不屬環境影響評估法第5條規定應實施環境影響評估之行政行為，係屬違法等事項，並以上開認定作為上訴人等敗訴之主要理由，但卻未為訴之聲明或列為請求事項，原判決可否在本件判決理由，逕行否認上訴人所為本件開發行為係不必實施環境影響評估之行政行為，進而認係違反同法第22條規定，諭知如原審判決所示之停止施作行為？況被上訴人於以書面告知主管機關之申請書中，有無列上開事項為主管機關疏為執行之項目之一？被上訴人申請書內容真意為何？上開認定得否作為逕提環境影響評估法第23條第8項行政訴訟之請求事項？以上各項，均為本件發回原審重為調查審理應再審酌之點。

3、再者，上訴人及上訴人即參加人於原審一再聲稱上訴人即參加人業已再提出環境影響評估，上訴人亦已依法審核等語（參原審上訴人答辯狀），甚至上訴人即參加人於本件上訴期間提出本件開發行為，業已以有條件通過環境影響說明書審查之事實，此有上訴人臺東縣政府97年7月3日府環水字第0976101214號函可稽（上證13號），則本件開發行為另已審查通過環境影響評估之事實，是否影響本件判決結論？另上訴人及上訴人即參加人於原審亦答辯稱，其業已停工等語，則上開答辯之實情如何？有無再就本件開發行為諭知停止一切開發施作行為之必要？本件既經發回，自應注意調查審理，附此敘明。

㈢綜上所述，經核本件上訴為有理由，應將原判決廢棄，發回原審法院。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異