最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第581號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第581號

上訴人

臺中縣東勢鎮農會

代表人

甲○○

訴訟代理人

桂齊恆 律師

被上訴人

經濟部

代表人

施顏祥

參加人

丙○○

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國97年7月17日臺北高等行政法院97年度訴字第162號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）95年3月10日以「吉利市Genesis及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之農產品零售服務，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經該局審查核准列為註冊第1235147號商標。嗣參加人持據以異議註冊第1112372號「吉利設計圖」商標（如附圖2，下稱據爭商標），以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議。經原處分機關審查，以96年6月27日中台異字第960114號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，嗣被上訴人以96年11月21日經訴字第09606078260號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，上訴人不服，提起行政訴訟遭駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人所為訴願決定不值維持：原處分機關遵循混淆誤認之虞審查基準所明示之各項參酌因素，作成「異議不成立」之處分，被上訴人卻反捨自己制訂之行政規則不用，於訴願決定僅以商標是否近似、指定商品或服務是否類似等僵化之標準為判斷法條適用與否之依據，顯與行政程序法第161條之規定有所違背，亦與現行商標法實務及二商標在市場上實際交易之情形有所扞格，其所為之決定確非允恰，自應予以撤銷。（二）系爭商標已經上訴人使用而使消費者普遍知悉，其註冊顯無致消費者混淆誤認之虞：1.系爭商標因廣泛使用而為相關消費者所普遍知悉，相較據爭商標，乃較被熟知之商標。2.二商標整體予人印象明顯有別。（三）「吉利」二字識別性弱，上訴人所舉多件包含「吉利」之商標於類似商品/服務併存之實例，不僅已足證明在我國以「吉利」作為商標文字之全部或一部者不在少數，更足證明「吉利」一詞屬弱勢商標文字，消費者不可能僅因商標文字上偶然均含有「吉利」二字，即遽認該等商標商品來源係同一或相關聯。且系爭商標乃上訴人為行銷臺中縣東勢鎮內農特產品所創用之商標，其申請註冊出於善意，並非意圖造成消費者混淆或攀附他人已註冊之商標。雖參加人陳稱其先申請，故應保護其商標權，惟在新的混淆誤認審查基準，其判斷標準此觀念已逐漸弱化，被上訴人以近似角度比較判斷係屬舊審查觀念，惟依現行新基準之判斷方向，已逐漸認為市場用力度較強，在市場對消費者印象較深之商標，會變成較強勢之商標，應予以保護。（四）綜上，系爭商標較據爭商標為消費者所熟悉，且系爭商標與據爭商標整體外觀予人印象既有明顯分別，並經上訴人實際使用而為相關事業及消費者所熟悉，是在交易市場上，二商標之併存並無造成消費者混淆誤認之疑慮等語，求為判決撤銷訴願決定。

三、被上訴人則以：本件系爭商標圖樣雖將中文「吉」、「利」、「市」三字分別置於墨色底之類似橘子、梨子及柿子等三種水果圖樣中，並置於一類似蘋果輪廓圖內，然系爭商標係指定使用於農產品零售服務，是該等水果圖識別性較弱，整體予人寓目印象仍係以中文「吉利市」為主；而據爭商標圖樣，其中「吉」字雖予以變化設計，惟整體予人印象仍為「吉利」二字。是二造商標圖樣相較，均有相同之中文「吉利」二字，且於實際交易隔離唱呼之時，其讀音易滋混淆，應屬構成近似商標。又本件系爭商標指定使用之農產品零售服務，與據爭商標指定使用之柑橘、新鮮水果及蔬菜等商品相較，二者所提供者均包含柑橘、新鮮果蔬等農產品，具有相近之性質，相關消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件參加人就上訴人系爭商標（如附圖1），以據爭商標（如附圖2）提出異議，認為系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款規定，主張應予撤銷等語。故本件應審酌者為：1.系爭商標與據爭商標是否近似？2.系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？1.關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：本件系爭商標圖樣雖將中文「吉」、「利」、「市」三字分別置於墨色底之類似橘子、梨子及柿子等三種水果圖樣中，並置於一類似蘋果輪廓圖內，然系爭商標係指定使用於農產品零售服務，是該等水果圖識別性較弱，整體予人寓目印象仍係以中文「吉利市」為主；而據爭商標圖樣其中「吉」字雖予以變化設計，惟整體予人印象仍為「吉利」二字。是二造商標圖樣相較，均有相同之中文「吉利」二字，於實際交易隔離唱呼之時，其讀音易滋混淆，應屬構成近似商標。至於上訴人所稱系爭商標有其設計上之特殊原委，但以總括全體隔離為觀察，讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分仍為「吉利」二字，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較（兩圖並列而為細部區別）者不同，上訴人所稱自無足採。而另上訴人所舉以「吉利」作為商標圖樣獲准註冊併存者所在多有，應不致使相關消費者混淆誤認一節，經查上訴人所指獲准註冊諸商標，或其商標圖樣與本件有別，或其所指定使用商品或服務與本件不同，案情有異，依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，作為系爭商標亦應核准註冊之論據。2.關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：本件系爭商標指定使用之農產品零售服務，與據爭商標指定使用之柑橘、新鮮水果及蔬菜等商品相較，二者所提供者均包含柑橘、新鮮果蔬等農產品，具有相近之性質，綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。（二）本件原處分機關係認：1.系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，雖仍有可能使人產生混淆誤認之虞，惟二者近似之程度較低；2.又兩造商標所指定使用之商品或服務固屬類似，惟審酌中文吉利之識別性較弱；3.且系爭商標經實際使用於農產品零售服務，透過網路及東勢農會之行銷與推廣，故系爭商標較據爭商標為相關消費者所熟悉，自應給予較大之保護，而為異議不成立之處分。原處分機關係是將上訴人所提出於商標註冊申請日之後所發生之相關事證加以審酌，而淡化至雖仍有可能使人產生混淆誤認之虞但程度較低，及所指定使用之商品或服務固屬類似但識別性較弱，而為異議不成立之審定，自屬未洽，被上訴人將原處分撤銷，由原處分機關於收受本件訴願決定書後3個月內重行審酌後，另為適法之處分，並無不法。上訴人徒執經多方行銷而更為強勢之商標，應予更大之保護，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

五、上訴人上訴意旨略以：（一）有無商標法第23條第1項第13款規定之適用，應以「准駁註冊審查時之事實狀態」作為准駁時點，此於修正理由及本院97年度判字第418號均已明白述及。原審法院多次提及其判斷商標之註冊是否合法，係以註冊「申請時」、「申請日」為準，明顯有判決不適用法規或適用不當之違背法令情事，已構成判決應予廢棄之理由。

（二）商標異議、評定程序均係對於已註冊商標之爭訟，而就評定案件，商標法第54條但書訂有有關情事變更及當事人既得權利之信賴保護之條文，雖不得直接準用於異議案件，惟亦應予以審酌。蓋現行商標法已改採註冊後異議制度，商標權人因信賴商標之註冊，可能已大量使用商標，然原審法院認定於異議案中不應斟酌「情事變更及當事人既得權利之信賴保護」情形是否存在，與現行商標法制度不服，有適用法規不當之缺失。（三）原審法院對於「混淆誤認之虞」認定之判斷時點有所誤認，致未就「混淆誤認之虞」審查基準所明示之各項參酌因素為審酌，有適用法規不當之違背法令。（四）本案系爭商標無致生混淆誤認之虞：1.據爭商標圖樣上之「吉利」識別性弱、2.二商標整體予人印象明顯有別、3.系爭「吉利市Genesis及圖」商標已經上訴人廣泛使用而使消費者普遍知悉、4.上訴人商標較參加人商標為消費者所熟悉、5.系爭商標之申請出於善意。既無致生混淆誤認之情事，即不該當商標法第23條第1項第13款之構成要件。原判決未就上揭相關因素詳酌，顯有違背法令情事等語。

六、本院查：

㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所規定。該條款規定之適用，係以兩造商標構成相同或近似為前提。又按商標異議事件，其商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，而判斷有否致相關公眾或相關消費者混淆誤認之虞者，其中關於商標是否近似，依商標法第23條第1項第13款規定應考量相關消費者施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則，另仍應考量商標之商標識別性之強弱、系爭商標與據爭商標之是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相關公眾或消費者對系爭商標與據爭商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及是否有其他混淆誤認以及商品或服務或服務是否同一或類似等判斷混淆誤認之因素存在，方能妥當認定系爭商標是否有商標法第23條第1項第13款之混淆誤認之虞情形。惟在審酌衡量各參酌因素，須依據個別案件之案情而異。

㈡查本件系爭商標圖樣係將中文「吉」、「利」、「市」三字反白分別置於墨色底之類似橘子、梨子及柿子等三種水果圖樣當中，再置於一類似蘋果輪廓圖樣內，並在蘋果輪廓底部塗上綠色層巒山峰，復在綠色區域打印斜體英文「Genesis」。衡酌系爭商標係指定使用在「農產品零售服務」，則其上揭以常見水果圖樣之設計及輪廓之識別性自屬較弱，整體客觀上予人寓目印象深刻，顯然突出之主要部分者，實為中文「吉利市」三字；而據爭商標圖樣其中「吉」字雖分別搭配一果葉及一果實造形、「利」字搭配一果葉造形之變化設計，然整體客觀上予人寓目印象深刻，顯然突出之主要部分者仍為中文「吉利」兩字。兩者商標圖樣相互比較，可知均有相同之中文「吉利」二字，而此二字於實際交易隔離唱呼之時，外觀、觀念及讀音均近似，原審因而據以認定兩者商標構成近似之商標，並無不合。

㈢至系爭商標與據爭商標既構成近似，是否因之有致相關消費者混淆誤認之虞部分，經原審審究兩商標指定使用之商品均包含「柑橘」及「新鮮果蔬」等農產品，而認定兩造商標指定使用之商品亦類似；又審酌兩造商標近似之程度及上訴人在原審所提出相關事證無法直接證明兩造商標併存已久，亦無法證明無致相關消費者產生混淆誤認之虞或弱化據爭商標識別性，據以認定相關（原判決誤繕為一般）消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，並記載其論斷之理由在判決書，並無不合，難謂有違論理及經驗法則之違背法令情形。原判決理由欄⑶雖記載以「申請時」為系爭商標不得註冊之判斷時點，因法無明文，容或有探究餘地，然尚未影響其就兩造商標近似後有無致相關消費者混淆誤認之虞之其他因素之綜合觀察，始認定兩造商標將有致相關消費者混淆誤認之虞之結果。另原審在審酌是否致相關消費者混淆誤認之虞之各因素斟酌上，依據個別案件案情而異，依上述說明自無違誤。上訴意旨主張原判決有諸多參酌因素未予考量，與法未合，系爭商標實未符商標法第23條第1項第13款等語，容有所偏，未能採憑。至上訴人其餘上訴意旨，無非就原審取捨證據、認定事實等職權之行使為指摘，並不影響原判決之結果，一併敘明。

㈣綜上所述，原判決認訴願決定認事用法，俱無違誤，因而維持其撤銷原處分，令原處分另為適法處分之決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異