最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第697號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第697號

上訴人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

上列當事人間有關核發證明事務事件，上訴人對於中華民國98年11月19日臺北高等行政法院98年度訴字第1382號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人於民國98年1月9日提出專利代理人資歷證明文件申請書記載：「擔任專利實體審查工作期間於審定書上具名之案號：00000000、00000000、00000000、擔任專利實體審查工作期間曾撰寫審查意見書之案號：00000000A01、

00000000、以代理人身份具名代理案件案號：00000000、00000000、00000000、00000000（面詢）、91年度訴字第4310號（即第78107203N01號專利行政訴訟案件）、92年度訴字第523號（即第89209101P01號專利行政訴訟案件）（行政訴訟）、00000000、00000000、00000000（代理申請）」，並檢附實際擔任專利實體審查工作2年以上之服務證明，向被上訴人申請核發符合專利師法第35條第1項第3款之專利代理人資歷證明文件，案經被上訴人審查，認上訴人無法證明其於97年1月11日專利師法施行前曾從事專利師法第9條所定業務3年以上，乃以98年2月3日（98）智專一（一）15176字第09820056580號函（下稱原處分）為不予受理之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。

二、上訴人在原審起訴意旨略以：其前任職中央標準局擔任專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且領有台代字第6088號專利代理人證書，並從事專利申請事項、及專利面詢、行政訴訟，符合從事專利師法第9條所定業務3年以上之規定，惟被上訴人竟認專利面詢、訴願及行政訴訟非屬專利師法第9條之業務，並認上訴人所列第94144224、00000000及00000000號申請案件，係分別於94年12月14日、94年11月21日及94年12月1日始具名代理該案件，進而認為上訴人於94年1月11日以前，並未具名代理專利案件，因而否准上訴人以98年1月9日專利代理人資歷證明文件申請書所提申請，認事用法均有違誤等語，為此，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就上訴人於98年1月9日申請核發專利代理人資歷證明文件案，作成准許核發之行政處分。

三、被上訴人則以：按本件申請書所列第89118920、00000000、00000000及00000000號等4件申請案，係屬代理面詢之委任，非執行專利師法第9條所定之業務範圍；所列原審91年度訴字第4310號及92年度訴字523號行政訴訟案，係屬代理行政訴訟之委任，亦非執行專利師法第9條所定之業務範圍；所列第94144224、00000000及00000000號申請案件，係分別於94年12月14日、94年11月21日及94年12月1日始具名代理該案件，且上訴人於94年1月11日以前，並未具名代理專利案件，因此，無法證明符合專利師法第35條第1項第3款「從事第9條所定業務3年以上」之規定，故其申請專利師法第35條之資歷證明文件，被上訴人為不受理之處分，洵無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠專利師法之制定係為將專利師納入專門職業，是其業務範圍自應明確與其他職業有所區隔，專利師法第9條有關專利師業務範圍縱有概括條款之設，以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，依法律體系之解釋，仍應與該條第1至3款等列舉事務性質相同者始足當之。而參照89年10月31日及93年6月15日所修正專利案面詢作業要點其第4點規定，可知專利案之面詢乃係在求程序之順暢進行，並無排除其他有助案情瞭解之人士參與程序，故「參與專利案面詢」乙事，顯非專利代理人本諸專業始得進行之業務，自與專利師法第9條第1款至第3款列舉等專利業務有別，況從專利代理人林鎰珠另行出具委任狀予上訴人，可知上訴人僅係以代理人事務所人員受該專利案之專利代理人林鎰珠參與有關00000000、00000000、00000000及00000000等號專利案之面詢，是上訴人主張其因曾參與面詢行為，故已符合免試資格云云，自非可採。至於原處分說明三雖記載：「面詢並非專利師專屬業務」等語，惟觀諸該段說明全文旨在表達面詢雖屬專利法規定之事項，但參與者並無資格限制，不具專利師資格亦得為之（原處分附原審卷第24、25頁參照），上訴人持之爭執專利法有無專屬專利師業務、專利師法第9條所定之專利師業務律師、專利代理人均得為之，違反行政程序法第4條規定、平等（公平）原則，且原處分對於專利法令規定之「面詢」業務，以「專屬標準不一」之限制條件，增加專利師法第9條第1至3款所無之限制不符公平原則，有違行政程序法第4條規定云云，核無可採。㈡又「專利之訴願、行政訴訟事項」雖屬專利代理人之業務範圍，且亦為專利師法草案所擬之專利師業務範圍之一，然於立法審查程序中已明示排除，此有立法院公報之院會紀錄在卷可憑，是此業務於專利師法施行後既非為專利師之業務範圍，則上訴人前以專利代理人名義所從事之行政訴訟資歷，即非可認屬專利師業務，此乃當然之解釋。且訴訟代理，應以各訴訟法之規定為依據，而訴訟制度之設計，屬司法院權責範圍，有關訴訟代理之資格及訴訟代理之專業，自不宜由非權責機關逕為認定，雖現行行政訴訟法第49條規定，具備專利師資格或依法得為專利代理人者，就專利行政事件，經審判長許可，得為行政訴訟之訴訟代理人，然此乃行政訴訟法認可在特定要件下，專利師或專利代理人得為訴訟代理，不涉訴訟代理是否為專利師業務範圍之認可，從而，上訴人以專利代理人身分從事專利行政訴訟之資歷，即難認屬從事專利師法第9條之業務。另上訴人所提95年6月出版之智慧財產權月刊何燦成所著專利師法草案之簡介為其個人之見解，尚難執為對上訴人有利之認定。㈢再者，上訴人所舉00000000、00000000及00000000號申請案件，係分別於94年12月14日、94年11月21日及94年12月1日始以專利代理人名義為之（專利案件審查紀錄查詢、發明專利申請書、附原處分卷第50-52、54-59、63頁參照），前此並未以專利代理人名義從事發明專利申請業務，是前揭資料亦不足以證明上訴人於97年1月11日前有從事專利師法第9條所定業務3年以上。㈣至於專利代理人管理規則僅係專利師法制定前之暫時性規定，斯時專利代理人尚非屬專門職業人員，故該管理規則與專利師法或其相關之免試規定，考量基礎並不完全相同，專利代理人雖於專利領域內提供專業服務，惟是否應將其全數列入免試範圍，應屬立法政策之考量。立法者如有意將同為專利領域內之專業人士，均納入免試範圍，只要於條文中明示得適用人員之身分及具有專利代理人證書即可，無庸如現行法第35條第1項各款，除身分條件外，均加入須從事第9條所定業務特定年限之資歷要件，故依現行專利師法關於該法施行前具有一定資格者免試要件之立法方式以觀，乃係為維護專門職業公開競試之精神，有意僅就專利師證照制度建立前，已從事證照制度所規定業務者設立過渡條款，避免因過度保護而牴觸平等原則。從而，原處分依前揭規定及說明，認上訴人所提證件，尚無法證明其於97年1月11日專利師法施行前曾從事專利師法第9條所定業務達3年以上，故就上訴人系爭專利代理人資歷證明文件申請案為不予受理之處分，於法即無不合，亦無悖於專門職業及技術人員考試法第16條第1項、行政程序法第4條、第10條等規定及平等原則等語，因而駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠、相關法令依據：

⒈專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6條第1項第3款規定：「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：……3、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第9條所定業務3年以上。」。

⒉專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第9條規定：「證明第6條第1項第3款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作2年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9條所定業務3年以上之證明文件。」。

⒊專利師法第9條規定：「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」。

⒋專利師法第35條第1項第3款規定：「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：……3、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且領有專利代理人證書，從事第9條所定業務3年以上。」。

⒌89年10月31日經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4點規定：「本局為辦理面詢得通知下列人員出席面詢：(一)本局與專利審查有關人員。(二)申請人或其專利代理人。(三)異議人、被異議人或其專利代理人。(四)舉發人、被舉發人或其專利代理人。其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。本局承審之審查人員，因故不克參加面詢時，得由本局其他與專利審查有關人員代為面詢。」。

⒍95年11月24日經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4點規定：「得出席面詢之人員如下：（一）與專利審查有關之本局人員。（二）申請人或其專利代理人。（三）異議人、被異議人或其專利代理人。（四）舉發人、被舉發人或其專利代理人。（五）其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。本局承審之審查人員，因故不克參加面詢時，得由本局其他與專利審查有關人員代為面詢。以視訊方式為之者，亦同。」。

㈡、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨再論斷如下：

⒈按專利師法於96年7月11日總統華總一義字第09600089611號令制定公布，並自公布後6個月施行，其第3條第1項明定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」，是可知專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質之目的，進而保障專利申請人之權益。惟立法者同時為保障專利師法制定前，已從事同類業務者之權益，故於同法第35條訂有免試之過渡條款，則得享有免試之權利者，自應符合該條所訂立之資格條件，是按專利師法第35條第1項所列各款，依其法條結構之文義以觀，其可適用之「身分資格」限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上」、及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上」等三類人士，且此三類人士尚須具備「領有專利代理人證書」，「從事第9條所定業務特定年限以上」之資歷要件後始得申請，此些條件資格乃係經立法者審酌，足認與經考試及格之專利師資歷相當，始賦予免試之利益。是上訴人欲以該條申請免試，自應領有專利代理人證書，並以其自己名義從事該條業務達特定年資後，始得免試。

⒉經查上訴人係於98年1月9日檢具專利代理人資歷證明文件申請書，向被上訴人申請核發其實際擔任專利實體審查工作2年以上，且從事專利師法第9條所定業務3年以上之資歷證明文件。上訴人曾於81年8月1日至90年5月8日經專利專責機關聘為專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，復領有專利代理人證書等情，為原審所確定事實，並為上訴人所不爭執，上訴人申請書所載其從事專利師法第9條所定業務3年以上者，係以專利第89118920、00000000、

00000000、00000000號代理之面詢；臺北高等行政法院93年4月1日辯論終結之91年度訴字第4310號判決、93年3月25日辯論終結之93年度訴字第523號判決，及第94144224、

00000000、00000000專利案之代理人等為符合工作資歷主張之論據。

⒊惟按專利案之面詢目的係為有助於案情之瞭解及迅速確實審查，故實務作業上，不論出席或列席，均只有與本案有關並受申請人委任即得為之，且出列席面詢之人員，多數有專利代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，因此並無必須具備專利代理人之資格限制，故尚難認從事個別面詢業務，即屬從事專利師法第9條第4款規定之其他專利業務，業經原判決論述綦詳，經核並無違誤，則上訴人主張其曾代理面詢行為，故已符合從事專利師法第9條所定業務3年以上之規定，洵非可採。至於法律於某事項訂定列舉規定及概括規定併存時，本在防範列舉規定有所不足而預為補充，非該概括規定一定要予以適用，上訴意旨主張，面詢若非專利師法第9條第4款所定之業務範圍，將使專利師法第9條第4款之規定形同具文云云，即無足取。又「以代理人身分具名代理案件案號：00000000、00000000及00000000號」申請案件，又係分別於94年12月14日、94年11月21日及94年12月1日始以專利代理人名義為之（專利案件審查紀錄查詢、發明專利申請書、附原處分卷第50-52、54-59、63頁參照），則被上訴人認上訴人於專利師法97年1月11日施行前，未從事同法第9條所定業務3年以上，而不符同法第35條第1項第3款之免試資格，尚非無據，原判決遞予維持，自無違誤，上訴人猶執此指摘，自非可採。

⒋末參立法院公報第95卷第22期之院會紀錄，可知立法院於審查程序中已明示排除「專利之訴願、行政訴訟事項」屬專利代理人之業務範圍，是此業務於專利師法施行後既非為專利師之業務範圍，則上訴人前以專利代理人名義所從事之行政訴訟資歷，即非可認屬專利師業務。又行為時（上訴人擔任訴訟代理人時）行政訴訟法第49條第1項第2款規定，行政訴訟應以律師為訴訟代理人，非律師具有該訴訟事件之專業知識者，亦得為訴訟代理人，但行政法院認為不適當者，得以裁定禁止之（同條第2項）。故專利代理人是否具備適當之專業知識而適任訴訟代理人，乃行政法院之職權，在特定要件下，專利師或專利代理人雖可能得為專利事件行政訴訟代理人，但不涉及訴訟代理是否為專利師業務範圍之問題，亦與專利代理人管理規則規定，專利代理人可以受託處理專利訴願或行政訴訟無關。從而，上訴人以專利代理人身分從事專利行政訴訟之資歷，即難認屬從事專利師法第9條第4款之業務，原判決雖引現行行政訴訟法第49條而為論斷，但其結果仍無不同。從而，上訴人以專利代理人身分從事專利行政訴訟之資歷，即難認屬從事專利師法第9條第4款之業務。原判決經核並無違誤，則上訴人猶主張參與行政訴訟應屬專利師法第9條之業務，洵非可採。

㈢、綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，其指摘原判決為違法，均無可採。是以，上訴意旨求予廢棄原判決，難認有理，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異